نتیجه گیری و پیشنهادات
۵-۱) مقدمه
یکی از قسمت های مهم تحقیق که در واقع می تواند راهی برای تبدیل نظریات به عمل به منظور موفقیت در آینده باشد، نتیجه گیری های صحیح و پیشنهادات مربوط و مناسب است. نتیجه گیری هایی که بر اساس تحلیل های صحیح ارائه شده باشد می تواند مشکلات موجود بر سر راه سازمان را که تحقیق به آن منظور طراحی شده است برطرف نماید. در این فصل ابتدا نتایج بررسی متغیرها و فرضیه های پژوهش بصورت خلاصه ارائه می گردد، سپس بر مبنای نتایج بدست آمده از آمار توصیفی و استنباطی پیشنهادات تحقیق در دوبخش یعنی پیشنهادات حاصل از بررسی فرضیه ها ارائه می گردد. این فصل با پیشنهاداتی جهت تحقیقات آتی خاتمه می یابد.

۵-۲) خلاصه تحقیق
در این تحقیق ، محقق در صدد بررسی ارتباط میان مشتری مداری، بازارگرایی با عملکرد شرکت (مورد مطالعه: آژانس های گردشگری استان گیلان)، می باشد. دلیل اهمیت بررسی این موضوع این است که در دنیای رقابتی امروز سازمان ها در هر محیطی که فعالیت نمایند دایما نیازمند بهبود عملکرد بوده و باید تمام تلاش خود را در جهت دستیابی به تعالی عملکرد به کارگیرند، لذا اهمیت پرداختن به عملکرد از سوی مدیریت به عنوان یک وظیفه اساسی مطرح می باشد. از سوی دیگر، بازار صنعت گردشگری به سرعت در حال گسترش است، به طوری که این صنعت به یکی از بزرگترین زمینه های کسب و کار در جهان تبدیل شده است. مدیران فعال در این صنعت باید با درایت کامل امکان بهره برداری از فرصت های حاضر را برای خود فراهم ساخته و عملکرد سازمانی خود را ارتقاء دهند. شواهد بسیاری گویای آن است که بازارگرایی در سازمان یک عامل پراهمیت و تعیین کننده برای عملکرد بازار شرکت ها می باشد. شرکت های بازارگرا به دلیل برخورداری از توانایی ردیابی و پاسخگویی به نیازها و ترجیحات مشتریان، بهتر می توانند رضایتمندی و خشنودی را فراهم کرده و به عملکرد برتر در بازار دست یابند. محققان معتقدند که بازارگرایی در سازمان می تواند یک منبع پایدار و پراهمیت برای کسب مزیت رقابتی پایدار و عملکرد برتر را برای سازمان فراهم آورد. لذا با توجه به خلاء تئوریک و کمبود سوابق و پیشینه درخصوص اجرای پژوهش های اینچنینی در دانشگاه ها و موسسات پژوهشی و نیز با توجه به اهمیت بازارگرایی برای دستیابی به عملکرد برتر شرکت ها و رضایتندی مشتریان، ضرورت این پژوهش بخصوص در صنعت گردشگری که یک صنعت خدماتی بوده و به دنبال روش ها و استراتژی هایی است که به افزایش سهم بازار و سودآوری و رشد کمک نماید، بسیار احساس می گردد.
تحقیق حاضر دارای پنج فرضیه به شرح زیر می باشد:
مشتری مداری با نوآوری در آژانس های گردشگری استان گیلان ارتباط دارد.
مشتری مداری با عملکرد آژانس های گردشگری استان گیلان ارتباط دارد.
بازارگرایی با نوآوری در آژانس های گردشگری استان گیلان ارتباط دارد.
بازارگرایی با عملکرد آژانس های گردشگری استان گیلان ارتباط دارد.
نوآوری با عملکرد آژانس های گردشگری استان گیلان ارتباط دارد.
جامعه آماری این پژوهش مدیران و کارکنان آژانس های گردشگری استان گیلان می باشد. تعداد کل کارکنان و مدیران آژانس های مذکور ۳۵۶ می باشد. ابزار گردآوری اطلاعات پژوهش حاضر پرسشنامه ی استاندارد می باشد. به منظور تعیین روایی متغیرهای تحقیق از روش محتوایی و برای پایایی از ضریب آلفای کرونباخ استفاده گردید. در این پژوهش جهت تجزیه و تحلیل داده های آماری، داده‌ها با بهره گرفتن از نرم افزار SPSS 20 و LISREL 8.58 استفاده شده است.
۵-۳) نتایج آمار توصیفی
الف) توصیف متغیر های جمعیت شناختی:
نتایج حاصل از داده های بدست آمده نشان می دهد که در این مطالعه:
جنسیت:
تعداد ۱۳۷ نفر یا ۷/۷۱ درصد از پاسخ دهندگان زن
تعداد ۵۴ نفر یا ۳/۲۵ درصد پاسخدهندگان مرد می باشند
سن:
سن تعداد ۴۰ نفر یا ۹/۲۰ درصد از پاسخ دهندگان بین ۲۰ تا ۳۰ سال می باشد.
سن تعداد ۹۵ نفر یا ۷/۴۹ درصد بین ۳۱ تا ۴۰ سال می باشد.
سن تعداد ۳۸ نفر یا ۹/۱۹ درصد بین ۴۱ تا ۵۰ سال می باشد.
سن تعداد ۱۸ نفر یا ۴/۹ درصد بیش از ۵۰ سال می باشد.
میزان تحصیلات:
میزان تحصیلات تعداد ۱۰ نفر یا ۲/۵ درصد فوق دیپلم
میزان تحصیلات تعداد ۹۳ نفر یا ۷/۴۸ درصد لیسانس
میزان تحصیلات تعداد ۸۶ نفر یا ۴۵ درصد فوق لیسانس
میزان تحصیلات تعداد ۲ نفر یا ۱ درصد دکترا
سنوات خدمت:
سنوات خدمت تعداد ۷۹ نفر یا ۴/۴۱ درصد از پاسخ دهندگان به پرسشنامه کمتر از ۵ سال
سنوات خدمت تعداد ۸۲ نفر یا ۹/۴۲ درصد از پاسخ دهندگان به پرسشنامه بین ۵ تا ۱۰ سال
سنوات خدمت تعداد ۱۳ نفر یا ۸/۶ درصد از پاسخ دهندگان به پرسشنامه بین ۱۰ تا ۱۵ سال
سنوات خدمت تعداد ۹ نفر یا ۷/۴ درصد از پاسخ دهندگان به پرسشنامه بین ۱۵ تا ۲۰ سال
سنوات خدمت تعداد ۸ نفر یا ۲/۴ درصد از پاسخ دهندگان به پرسشنامه بیشتر از ۲۰ سال می باشد.
ب) توصیف متغیرهای تحقیق
متغیر مشتری مداری: متغیر مشتری مداری دارای کمترین مقدار۱۳/۲، بیشترین مقدار۵/۴، میانگین۷۹۱۱/۳ ، انحراف معیار۴۰۶۱۵/۰ و واریانس ۱۶۵/۰ می باشد.
متغیر بازارگرایی: متغیر بازارگرایی دارای کمترین مقدار۶۷/۲، بیشترین مقدار۸۳/۴، میانگین ۹۰۴۱/۳، انحراف معیار ۴۴۷۸۳/۰ و واریانس۲۰۱/۰ می باشد.
متغیر نوآوری: متغیر نوآوری دارای کمترین مقدار۱۷/۳، بیشترین مقدار۵ ، میانگین۰۶۳۹/۴ ، انحراف معیار ۳۶۶۰۲/۰ و واریانس ۱۳۴/۰ می باشد.
متغیر عملکرد: متغیر عملکرد دارای کمترین مقدار۶۷/۱، بیشترین مقدار۵، میانگین ۹۶۸۰/۳، انحراف معیار۶۸۰۷۹/۰ و واریانس ۴۶۳/۰ می باشد.
۵-۴) نتایج حاصل از آمار استنباطی
۵-۴-۱) نتیجه حاصل از آزمون فرضیه اول
مشتری مداری با نوآوری در آژانس های گردشگری استان گیلان ارتباط دارد
با توجه به مدل پایه تحقیق در حالت معنی داری مشاهده می شود که میزان آماره تی بین دو متغیر برابر با ۰۵/۲ است. از آنجا که این مقدار بالاتر از ۹۶/۱ لذا ارتباط بین مشتری مداری با نوآوری در آژانس های گردشگری استان گیلان معنی دار است. همچنین با توجه مدل تحقیق در حالت استاندارد، میزان این رابطه برابر ۲۴/۰ است.
۵-۴-۲) نتیجه حاصل از آزمون فرضیه دوم
مشتری مداری با عملکرد آژانس های گردشگری استان گیلان ارتباط دارد
با توجه به مدل پایه تحقیق در حالت معنی داری مشاهده می شود که میزان آماره تی بین دو متغیر برابر با ۲۴/۲ است. از آنجا که این مقدار بالاتر از ۹۶/۱ لذا ارتباط بین مشتری مداری با عملکرد آژانس های گردشگری استان گیلان معنی دار است. همچنین با توجه مدل تحقیق در حالت استاندارد، میزان این رابطه برابر ۲۷/۰ است.
۵-۴-۳) نتیجه حاصل از آزمون فرضیه سوم
بازارگرایی با نوآوری در آژانس های گردشگری استان گیلان ارتباط دارد
با توجه به مدل پایه تحقیق در حالت معنی داری مشاهده می شود که میزان آماره تی بین دو متغیر برابر با ۰۸/۳ است. از آنجا که این مقدار بالاتر از ۹۶/۱ لذا ارتباط بین بازارگرایی با نوآوری آژانس های گردشگری استان گیلان معنی دار است. همچنین با توجه مدل تحقیق در حالت استاندارد، میزان این رابطه برابر ۴۲/۰ است.
۵-۴-۴) نتیجه حاصل از آزمون فرضیه چهارم
بازارگرایی با عملکرد آژانس های گردشگری استان گیلان ارتباط دارد
با توجه به مدل پایه تحقیق در حالت معنی داری مشاهده می شود که میزان آماره تی بین دو متغیر برابر با ۳۹/۳ است. از آنجا که این مقدار بالاتر از ۹۶/۱ لذا ارتباط بین بازارگرایی با عملکرد آژانس های گردشگری استان گیلان معنی دار است. همچنین با توجه مدل تحقیق در حالت استاندارد، میزان این رابطه برابر ۴۴/۰ است.

هرچند ماده ۳ ((اعضای نیروهای مسلح)) را نیز شامل می شود اما با تصویب ق.م.ج.ن.م.، مصوب ۱۸/۵/۷۱ از آن تاریخ به بعد عنصر قانونی جرم ارتشاء در نیروهای مسلح در مادۀ ۹۳ قانون مذکور پیش بینی شده و لذا، از شمول مادۀ ۳ قانون تشدید خارج گردید و دیگر بار با گذشت بیش از ده سال عیناً با همان عبارات و البته با اصلاحاتی در نصاب ها و مجازات های پیشین در مادۀ ۱۱۸ ق.م.ج.ن.م. مصوب سال ۱۳۸۲ پیش بینی شده است که هم اینک نیز ملاک عمل است.
ماده ۱۱۸ ق.م.ج.ن.م. مصوب ۱۳۸۲ مقرر می دارد: (( هر نظامی برای انجام یا خودداری از انجام امری که از وظایف او یا یکی دیگر از کارکنان نیروهای مسلح است وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را بلاعوض یا کمتر از قیمت معمول به هر عنوان قبول نماید، اگرچه انجام یا خودداری از انجام امر برخلاف قانون نباشد در حکم مرتشی است و به ترتیب ذیل محکوم می شود:

الف) هرگاه قیمت مال یا وجه مأخوذ تا یک میلیون(۱۰۰۰٫۰۰۰) ریال باشد به حبس از یک تا پنج سال و جزای نقدی معادل وجه یا قیمت مال مأخوذ و تنزیل یک درجه یا رتبه.
ب) هرگاه قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۱٫۰۰۰٫۰۰۰ریال تا ۱۰٫۰۰۰٫۰۰۰ ریال باشد به حبس از دو تا ده سال و جزای نقدی معادل وجه یا قیمت مال مأخوذ و تنزیل دو درجه یا رتبه.
ج) هرگاه قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ده میلیون ریال باشد به حبس از ۳ تا ۱۵ سال و جزای نقدی معادل وجه یا قیمت مال مأخوذ و اخراج از نیروهای مسلح)).
مادۀ ۵۹۰ ق.م.ا. نیز عنصر قانونی برای طریق دیگری از ارتشاء است که در آن طریق، موضوع رشوه وجه نقد نیست، که با توجه به تاریخ تصویب قانون مجازات اسلامی(تعزیرات- ۱۳۷۵) مادۀ مذکور را باید مکمل مادۀ ۳ از قانون تشدید دانست با این توضیح که در قانون یاد شده از بیان یکی از طرق اخذ رشوه در قالب معاملات غیر واقعی یا معاملات نابرابر برای پوشش دادن و مخفی نمودن نیت مجرمانه غفلت شده بود و از این رو قانونگذار به این مهم توجه نموده است. به علاوه مادۀ مذکور نقص موجود در مادۀ ۱۱۸ ق.م.ج.ن.م. را نیز بر طرف می نماید، چون در این ماده اگرچه از تسلیم مال شکل بلاعوض با کمتر از قیمت معمول نام برده شده اما از انتقال مال مأمور به راشی به قیمت گرانتر سخنی به میان نیامده است.
بنابراین در حال حاضر در خصوص نظامیان البته در باب وظایف خاص نظامی و انتظامی، ق.م.ج.ن.م. مصوب ۱۳۸۲، و در مورد کارمندان و مأمورین دولتی و قضات، قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، ودر مورد داوران، ممیزین و کارشناسان، ق.م.ا. مصوب سال ۱۳۷۵، عنصر قانونی جرم رشاء و ارتشاء را تشکیل می دهد. علاوه بر این در خصوص ارتشاء در امور مربوط به وظیفۀ عمومی مواد ۶۰ و ۶۱ قانون خدمت وظیفه عمومی و تبصره های آن مجری است.
گفتار دوم: عنصر مادی
برای تحقق عنصر مادی بزه رشوه باید:
۱- قبول وجه یا مال یا سند پرداخت را به صورتهای مندرج در ماده در برابر انجام یا عدم انجام کاری پذیرفته باشد.
۲- قبول رشوه باید برای انجام یا ترک فعل در خصوص کاری باشد که مربوط به سازمان های دولتی یا خدمات عمومی است.
۳- قبول وجه یا مال یا… از طرف مأمور دولتی به منظور انجام یا ترک کاری که مربوط به سازمانهای دولتی قضایی یا نهادها و شوراها و… است.
برای تحقق عنصر مادی جرم لازم است مستخدم دولت از قاضی یا کارمند و … پول یا مال یا سندی را به طور مستقیم یا غیر مستقیم (از شخص ثالث) بگیرد که برای او کاری اعم از فعل یا ترک فعل انجام دهد.
عمل فیزیکی لازم برای تحقق عنصر مادی جرایم ارتشاء و رشاء عبارت است از «دادن و قبول کردن» وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مال (که اولی عمل فیزیکی در جرم رشاء و دومی عمل فیزیکی در جرم ارتشاء می باشد) و نیز انجام معامله صوری با مبلغ غیر واقعی کارمندی که در مقابل انجام یا عدم انجام کاری برای ارباب رجوع مالی را از وی قبول می کند یا ملک او را با بهایی بسیار کمتر از قیمت واقعی آن می خرد مرتشی وطرف مقابل راشی محسوب می شود.
جرم رشاء و ارتشاء از جرایم عمدی مطلق است زیرا به محض ارتکاب عمل مجرمانه صرف نظر از ایجاد نتیجه، جرم محقق می شود.
جرایم رشاء و ارتشاء از جرایم غیر مشهود می باشند زیرا معمولاً به صورت پنهانی انجام می گیرند و مأمورین پس از مدتی از وقوع آن مطلع می شوند.
جرایم رشاء و ارتشاء از جرایم آنی به شمار می روند زیرا عنصر مادی آنها در زمان کوتاه صورت می گیرد.
عنصر مادی جرائم ارتشاء به طور کلی متشکل از اجزاء زیر می باشد که به بررسی آنها می پردازیم:
بند اول: رفتار مجرمانه
برای تحقق عنصر مادی جرم لازم است، مرتکب، وجه یا مال و سند را به صورتهای مندرج در ماده در برابر انجام یا عدم انجام کاری پذیرفته باشد، در غیر این صورت، یعنی در صورتی که مامور دولت (قاضی و مستخدم و کارمند و نظامی و …) بدون وعده انجام کار یا ترک فعلی صرفاً خرید و فروش کرده یا چیزی را مثل دیگران معاوضه کند یا فی المثل قرض الحسنه ای بگیرد، بدون آنکه این اعمال عوض اقدام طرف دیگر باشد، مشمول حکم فوق الاشعار نخواهد بود. پس رفتار مجرمانه در رشوه باید برای انجام دادن یا انجام ندادن امری باشد.
بنابراین برای به وقوع پیوستن جرم ارتشاء مرتشی باید اعمالی را انجام دهد که شامل موارد ذیل می باشد:
۱- قبول وجه یا مال
۲- قبول سند پرداخت وجه یا مال
همچنین ضروری است که مرتکب برای انجام دادن یا انجام ندادن وظیفه خود در سازمان دولتی، یا وظیفه کارمند دیگری در آن سازمان وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را بپذیرد به این معنا که تحصیل منفعت نماید.^[۶۳]
همچنین اگر راشی بدون اطلاع طرف، وجهی را در داخل جیب مأمور قرار دهد و یا داخل کشوی میز او گذارد و به این وسیله مستخدم دولت را غافلگیر نماید و بلافاصله او وجه را گرفته و به دنبال راشی برود که به او مسترد دارد و در همین اثنا به صحنه سازی قبل دستگیر شود دیگر نمی توان مستخدم را بعنوان مرتشی شناخت زیرا در ارتشاء قصد و رضایت مرتشی به اخذ وجه و تبانی او با راشی شرط است. بدین ترتیب کافی است برای کاری که به نحوی از انحاء مربوط به یکی از دستگاه های دولتی یا وابسته به دولت است پول، مال یا سند پرداخت یا تسلیم مال از طرف یکی از اشخاص ذی سمت بطور مستقیم یا غیر مستقیم باید گرفته شود تا عمل مشمول عنوان ارتشاء گردد ولی اگر کسی مبلغی را به کارمند دولت به رسم انعام بدهد در حالی که کارمند مزبور هیچ نوع به مداخله ای در کار نداشته، یعنی بدون تقاضای انجام امری یا امتناع از انجام امری باشد که از وظایف او به شمار آید در این صورت عمل رشوه محسوب نشده و مشمول مقررات دیگر کیفری نیز نخواهد بود .^[۶۴]
در ارتباط با مصادیق عملیات مادی جرم رشاء در چارچوب طریقه پرداخت وجه یا تسلیم مال یا سند پرداخت وجه توسط راشی به مرتشی، به ذکر نمونه بدین شرح بسنده می گردد. شخص الف که قصد استخدام در یکی از سازمانهای دولتی را دارد برای اینکه در مصاحبه پذیرفته شود، تعدادی سکه بهار آزادی یا پول نقد را به متصدی کارگزینی آن سازمان دولتی می دهد و یا اینکه یک برگ چک بانکی به مبلغ قابل توجهی در وجه حامل در اختیار آن مأمور قرار می دهد و یا اینکه اموالی از قبیل تلویزیون یا فرش یا ماشین لباسشویی و نظایر اینها را به مأمور مورد نظر تسلیم می نماید. در این طریقه برای تحقق جرم فرق نمی کند که راشی شخصاً یکی از اعمال مذکور در فوق را به انجام می رساند و یا این که به طور غیر مستقیم توسط همسر یا فرزندش یکی از این عملیات مجرمانه صورت گرفته باشد و یا اینکه به طور غیر مستقیم راشی با تبانی و توافق با مرتشی اقدام به پرداخت دین او به طلبکارش بنماید، انجام هر یک از اعمال فوق الذکر به تنهایی می تواند تشکیل دهنده عنصر مادی جرم رشاء محسوب گردد.
اداره حقوقی قوه قضاییه در همین مورد در نظریه ۲۶۵۷/۷-۱۹/۵/۷۲ چنین اظهار نظر کرده است:
از عبارت مذکور در ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین مصوب ۱۳۶۷ که مقرر می دارد: (… وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید…) و تبصره ۲ ذیل ماده مذکور که مقرر می دارد: (در تمام موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد) این مفهوم حاصل این است که مرتشی باید مال را دریافت نماید. به عبارت دیگر قبول به معنی دریافت است و با دریافت آن جرم ارتشاء تحقق می یابد والا صرف وعده راشی به تنهایی کافی برای تحقق جرم نیست مگر آن که اقداماتی را که مرتشی انجام دهد با وعده راشی جمعاً مقید شروع به ارتشاء باشد.
((هر کس عالماً و عامداً برای اقدام امری یا امتناع از انجام امری … وجه یا مالی یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیم یا غیر مستقیم بدهد در حکم راشی است…)) که عبارت ((بدهد)) مؤید این معنی از قبول کردن است. اداره ی حقوقی قوه ی قضاییه به شرح نظریه ی شماره ۲۶۵۷/۷-۱۹/۵/۷۲ عبارت قبول نمودن را همان دریافت کردن معنی کرده است.^[۶۵]
نکته ای که پیش تر به آن اشاره شده و اهمیت تأکید دارد آن است که در اخذ رشوه نیازی نیست که لزوماً مال یا وجه یا سند تسلیم مال یا وجه منحصراً از سوی شخص راشی و مرتشی داده و گرفته شود، چه بسا دادن و گرفتن رشوه در ظاهر متوجه اعمال و رفتار مادی راشی و مرتشی نبوده بلکه بده بستان از سوی افرادی است که آنها نمایندگان دو طرف هستند اما پرداخت و دریافت در واقع متوجه راشی و مرتشی است.
سوالی که مطرح می گردد این است که اگر مرتشی برای خود به صورت مستقیم یا غیر مستقیم تحصیل منفعتی ننماید بلکه در قبال انجام عمل موضوع جرم راشی را به پرداخت وجه یا مال یا سند پرداخت وجه به دیگری احاله نماید آیا جرم ارتشاء به وقوع پیوسته است و عمل مرتکب رکن مادی جرم ارتشاء را تشکیل می دهد؟
در این خصوص بعضی قائل به این هستند که اگر تحصیل منفعت برای شخصی غیر از مرتکب هم پدید آید ولی در اثر امر مرتشی باشد جرم ارتشاء محقق می شود اما عده دیگری از حقوقدانان معتقدند در اینگونه موارد اساساً منفعتی برای شخص کارمند و مستخدم دولت حاصل نشده است تا جرم ارتشاء محقق شود و تنها به شخص ثالث مساعدت شده است.^[۶۶]
البته در این مورد نیز ممکن است استدلال شود که امری که از وظایف مستخدم دولت بوده بواسطه این مساعدت انجام یا ترک شده و منفعت نیز حاصل شده است اما قائلین به جرم نبودن این عمل معتقدند پذیرش اینکه در مورد فوق جرم ارتشاء حاصل شده است بعید است و تنها مسئولیت اداری متوجه مستخدم خواهد بود.
منتهی قانونگذار علاوه بر مستخدمین و مأمورین دولتی در خصوص برخی از وابستگان دادگستری و افراد عادی نیز احکام ارتشاء را تسری داده است چنانچه در ماده ۵۸۸ ق.م.ا. مقرر می دارد : ((هر یک از داوران و ممیزان و کارشناسان اعم از اینکه توسط دادگاه معین شده باشد یا توسط طرفین، چنانچه در مقابل اخذ وجه یا مال به نفع یکی از طرفین اظهار نظر یا اتخاذ تصمیم نماید به حبس از شش ماه تا دوسال یا مجازات نقدی از سه تا دوازده میلیون ریال محکوم و آنچه گرفته است به عنوان مجازات مودی به نفع دولت ضبط خواهد شد)). این ماده ناظر به مجازات داور و کارشناس و ممیزان اعم از این که توسط دادگاه انتخاب شده باشند یا توسط طرفین، می باشد.
بند دوم : مرتکب جرم
باتوجه به قوانین موجود در تحقق بزه ارتشاء آنچنان که در صدر ماده ۱۱۸ ق.م.ج.ن.م. آمده، مرتکبین این جرم منحصراً نظامی هستند. اما در خصوص رشاء، سمت مرتکب هیچ تاثیری ندارد.^[۶۷]
موضوع جرم ارتشاء از حیث مرتکبین آن با توجه به ماده ۱۱۸ ق.م.ج.ن.م. منحصر به کارکنان نیروهای مسلح می باشد و با توجه به ماده ۳ قانون تشدید مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، کارکنان دولت هستند. از این رو ارتکاب ارتشاء از سوی اشخاصی که جزء کارکنان دولت نیستند منتفی است. به علاوه گفتنی است که وصف وابستگی به دولت باید در زمان ارتکاب وجود داشته باشد. به این معنی که اگر شخصی در زمان اخذ وجه یا مال کارمند دولت نباشد و متعاقباً به استخدام دولت درآید و در قبال وجه یا مال مأخوذ در زمانی که کارمند نبوده بخواهد برای پرداخت کنندۀ وجه کاری انجام داده یا وظیفه ای را ترک نماید نمی توان این مورد را از مصادیق ارتشاء تلقی کرد.
بنابراین مرتکب جرم ارتشاء حتماً باید از کارکنان نیروهای مسلح یا کارکنان دولت و یا مأمورین خدمات عمومی باشد و در مورد اشخاص عادی و کسانی که مشمول قوانین استخدام کشوری، قضائی، نیروهای مسلح و آموزشی و مأمور خدمات عمومی و غیر آن نیستند تحقق نخواهد یافت. به عنوان مثال اگر مأمور یک تعاونی پولی از یک کشاورز بگیرد تا محصول او را زودتر به بازار عرضه کند، این تخلف ارتشاء محسوب نمی شود.^[۶۸]
در خصوص نیروهای مسلح مادۀ ۱۱۸ ق.م.ج.ن.م. با عبارت ((هر نظامی)) تمامی نظامیان را مشمول مقررات این بزه دانسته است و مادۀ ۱ از قانون مذکور نظامیان را احصاء کرده است.
اصولا تحقق جرم ارتشاء باید از ناحیه مستخدمین و مأمورین دولتی باشد. ماده ۳ قانون تشدید مجازات از افراد زیر صراحتاً نام برده است:
۱- مستخدمین و مأمورین دولتی اعم از قضایی و اداری ۲- کارکنان شهرداریها ۳- اعضای شوراها ۴- کارکنان نهادهای انقلابی ۵- کارکنان قوای سه گانه ۶- پرسنل نیروهای مسلح ۷- کارمندان شرکتهای دولتی ۸- مأمورین سازمانهای دولتی ۹- مأمورین سازمانهای وابسته به دولت ۱۰- مأمورین به خدمات عمومی .
صراحت خود ماده ۳ مهم نیست که مستخدم رسمی باشد یا غیررسمی. همچنین مستخدمین پیمانی و روزمزد که رسمی محسوب نمی شوند، مشمول این ماده هستند اما اگر شخصی بدون وجود رابطه استخدامی در یک اداره دولتی مشغول به کار باشد، در صورت گرفتن رشوه مشمول این ماده نخواهد بود زیرا مستخدم محسوب نمی شود مگر اینکه مشمول یکی دیگر از عناوین مندرج در ماده ۳ قانون تشدید مجازات باشد.
همچنین در متن ماده ۳ قانون تشدید مجازات به کارکنان مجمع تشخیص مصلحت نظام و نهاد نمایندگی مقام رهبری اشاره نشده است. در این مورد که آیا این افراد مشمول این ماده هستند یا خیر می توان دو فرض را برسی کرد:
۱- با توجه به ذکر کلمات قوای سه گانه و نهادهای انقلابی، بهتر است این دو مرجع را هم مشمول ماده بدانیم. «با این استنباط منظور از دولت، دولت به معنای قوه مجریه نیست بلکه دولت در اینجا به معنی قوای حاکمه و آن قدرت فائقه ای است که امروزه از آن به نام دولت – کشور یاد می شود».
در تبصره ۲ ماده واحده قانون فهرست نهادها و موسسات عمومی غیردولتی چنین پیش بینی شده است: «اجرای قانون در موسسات و نهادهای عمومی که تحت نظر مقام ولایت فقیه هستند با اذن معظم له خواهد بود».
بدین ترتیب، با توجه به این که ماده ۳ قانون تشدید مجازات مأمورین به خدمات عمومی را مشخص ساخته است، لذا چنانچه نظر مقام رهبری مبنی بر اجرای این قانون نسبت به کارکنان نهادهای تحت نظرشان باشد، افراد شاغل در این نهادها نیز جزء مأمورین به خدمات عمومی محسوب می شوند و در صورت دریافت رشوه، مشمول ماده ۳ قانون تشدید مجازات خواهند بود.
۲- با توجه به اینکه در متن ماده ۳ قانون تشدید مجازات اشاره ای به این افراد نشده است و با توجه به اصل تفسیر مضیق و اصل تفسیر به نفع متهم، اعمال این افراد مشمول ماده ۳ قانون تشدید مجازات نبوده و رفتار آنان ارتشاء محسوب نشده بلکه ممکن است رفتار غیر اخلاقی تلقی شود.

از جمله آثار موجود قدما در باب موضوع شمایل:

1. 1. کتاب الشمایل المحمّدیه، تألیف امام ترمذی محمّد بن عیسی(۲۱۰ ـ ۲۷۹ق).

از جمله آثار موجود قدما در باب موضوع دلایل:
دلایل النّبوه، تألیف ابوبکر جعفر بن محمّد المستفاض الفیریابی( ـ ۳۱۰ق).
الصفه­النّبی، تألیف ابوعلی محمّد بن هارون الانصاری( ـ۳۵۳ق).
از معاصران ابوسعد نیز کسانی تألیفاتی در باب دلایل النّبوه داشته اند از جمله:
محدّث متصّوف ابونعیم احمد بن عبدالله اصفهانی(۳۳۶ـ۴۳۰ق) که چند بار تجدید چاپ شده­است.
ابوالعباس جعفر بن محمّد مستغفری(م۴۳۲ق).
واعظی نسفی که نسخه­ای خطی از کتابش موجود است.
ابوذر عبد بن احمد هروی(۳۵۵ـ۴۳۴ق).
حافظ ابوبکر احمد بن حسین بیهقی(۳۸۴-۴۵۸ق) که صاحب السنن است و دلایل النّبوهاو را جامع­ترین و معتبرترین شمرده­اند.
در همین دوره، یکی دو کتاب در باب دلایل النّبوه نوشته شده که علاوه بر نقل اخبار و آثار دلایل عقلی نیز دارد از جمله:
تثبیت دلایل النّبوه، تألیف قاضی عبدالجبّار معتزلی(م ۴۱۵ق).
اعلام­النّبوه، تألیف ابوالحسن علی بن محمّد المارودی(م۴۵۰ق) که چاپی بازاری و غیرعلمی از آن موجود است.^[۵۶]
شرف النّبی ابوسعد گویا در اصل چندین جلد بوده که از اصل مفصّل آن چیزی بر جای نمانده، بلکه نسخه‌های مختصر آن در دسترس می­باشد که کم و بیش شبیه یکدیگرند مگر این­که در شماره­ ابواب نسخه­های مختلف اختلافی وجوددارد. قدیمی­ترین نسخه شرف النّبی نسخه­ برلین است، و در این نسخه به مختصر بودن آن اشاره شده است: «آخر المختصر من کتاب شرف النّبی صلی الله علیه و آله الطیبین الطاهرین الاخیار». اما مشخص نیست مؤلف خلاصه کرده یا فردی دیگر. و اگر فرد دیگری خلاصه کرده باشد نباید به اواخر نیمه­ی سده پنجم قمری برسد، زیرا نسخه­ برلین در جمادی الاولی۴۴۷ق نوشته شده است. اما ترجمه­ی فارسی راوندی که در سده ششم قمری صورت گرفته مختصرتراز نسخه­های عربی است که اساس نوشتار حاضر همین کتاب است، و شاید راوندی گاهی ترجمه­ی روایاتی را حذف کرده و باب‌هایی را کوتاه گردانیده، و شاید نسخه­ مختصر دیگری به عربی وجود داشته که اساس کار ترجمه­ی راوندی بوده که احتمال اخیر بعید به نظر می­رسد.^[۵۷]
مؤلف در آغاز هر باب اسنادهای خود را ذکر می­ کند، اما پس از روایت­های مستند ابتدای هر باب، بیشتر روایات بی سند است. در برخی روایت­ها تاریخ سماع ذکر شده و اما آخرین سماع او از ابوعمر بستی است که در سال۳۷۶ق رخ داده است.(نسخه­ برلین ق ۲۲۵ب).
تاریخ تألیف کتاب مشخص نیست، اما به خاطر آن­که ابومحمّد عبدالله بن سعید شّنتجالی(م۴۳۶ق) و ابو عمرواحمد بن محمّد قرطبی(م۴۳۰ق) در زمان اقامتشان در مکّه در دهه­ ۹۰ سده چهارم قمری اجازه­ی روایت کتاب شرف النّبی را از ابوسعد گرفته­اند، بنابراین تألیف کتاب باید پیش از دهه­ی۹۰ و پس از ۳۷۶ق باشد، زمانی که ابوسعد از ابوعمر بستی سماع حدیث داشته است و اگر دعای مغفرتی که به دنبال اسم ابوالحسن ماسرجسی(م۳۸۴ق)آمده(نسخه­ برلین ق۲۳۷آ) نوشته­ی خود مؤلف باشد نه راوی و نویسنده، می­توان احتمال داد که تألیف کتاب پس از سال ۳۸۴ق و شاید بین سال­های (۳۸۵- ۳۹۰ق)رخ داده است.^[۵۸]

شرف النّبی هر چند از منابع درجه اوّل سیره نیست و از نظر محتوا درباره روایت­های تاریخی، اهمیّت کمی دارد و در سطح متوسطی از کتاب­های شمائل و دلائل است، و به کتاب دلائل النبوه بیهقی نمی­رسد، اما در سراسر جهان اسلام معروف بوده و مطالعه سیره پیامبرصلی الله علیه و آله بدون بهره گیری از آن کامل نخواهد بود. حسن ترتیبی که در باب­ها و مستندات وجود داشته، سبب می­شد که از سوی مردم مورد پذیرش واقع شود و واعظان و قصه پردازان از آن کتاب استفاده میکردند.^[۵۹]
راویانی که ابوسعد در شرف النّبی روایتی از آن­ها نقل کرده است به شرح ذیل است:

1. 1. ابوالفتح ابراهیم بن علی بن ابراهیم(۲۰۲آ).

1. 1. ابواسحاق ابراهیم بن محمّد الدینوری در مکّه(۴۷آ).

1. 1. ابواسحاق ابراهیم بن محمّد بن یحیی المزکّی(۶۴ب،۷۶آ).

1. 1. ابوحامد احمد بن محمّد بن حمدان المراری(۲۶۰آ).

۵٫ابوطاهر احمد بن محمّد بن اسماعیل السفیانی الهروی(۱۵۰آ،۲۷۹آ).

6. 6. ابوبکر احمد بن محمّد بن یحیی المتکّلم(۶۴آ،۱۵۷آ).

6. 6. ابوبکر احمد بن یعقوب بن عبد الجبّار القرشی الجرجانی در نیشابور(۱۹۱ب).

6. 6. اسحاق بن زروان بن قهزاد الفقیه در مکّه(۱۷۰آ).

6. 6. ابوسهل بشر بن احمد بن بشر بن محمود بن اشرس الاسفراینی التمیمی(ترجمه­ی فارسی، ص ۲۱۰).

6. 6. ابوالوفاء تمّام بن عبد الله الصقلی مولی جعفر بن الفضل بن الفرات الوزیر در مصر(۱۷ب).

۱۱٫ابوالفضل جعفر بن الفضل الوزیر در مکّه (۲۳ب،۲۰۷آ،۲۴۸آ).

12. 12. ابوعلی حامد بن محمّد بن عبدالله بن معاذ الهروی(۲۰۲ب،۲۴۹آ).

12. 12. ابوالولید حسّان بن محمّد بن احمد بن هارون بن حسان در(۳۴۷ق)(۲۲۲آ).

12. 12. ابوعبدالله الحسین بن احمد بن محمّد الصفار الهروی در نیشابور(۳۵۹ق)(۶۲آ).

12. 12. ابواحمد الحسین بن علی بن محمّد بن یحیی النیسابوری التمیمی^[۶۰](۲۹۴ب، و قراءه علیه فی سنه(۳۶۰ق)،(۹۵آ، باب ۲۷و۲۸ ترجمه­ی فارسی نسخه­ پاریس ۱۰۹ب،۱۱۰ب).

12. 12. عبدالله بن حامد(۱۶۹ب).

12. 12. ابوسعید عبدالله بن محمّد بن عبد الوهاب الصوفی الرازی(۱۷۱ب،۲۵۰آ).

12. 12. ابومحمّد عبدالله بن محمّد بن علی بن زیاد الدقّاق العدل(۵۳ب).

12. 12. الشریف ابومحمّد عبدالله بن یحیی بن طاهر الحسینی در مدینه(۲۹ب).

12. 12. ابوذر عمّار بن محمّد بن مخلّد بن جبیر البغدادی در مدینه(۴ب).

12. 12. ابوعثمان بن ابراهیم نیشابوری،پدر ابوسعد(باب ۳۱،ترجمه­ی فارسی نسخه­ پاریس،۱۱۶ب).

12. ابوالحسین محمّد بن احمد بن جمیع الغسّانی در صیدا(۱۳۱ب).

۳-تفاوت حق انتفاع با اجاره
حق انتفاع با مالکیت منافع که مستأجر به دست می آورد نزدیک است زیرا در هر دو مورد، شخصی غیر از مالک عین، حق بهره برداری انحصاری از آن را پیدا می کند. ولی از این جهت متفاوت است که در حق انتفاع، اثر عقد جدا کردن منفعت از عین نیست؛ مالک این دو یکی است و صاحب حق، اختیار بهره برداری از منافع را پیدا می کند ولی در اثر اجاره، منافع ملک به مستأجر تعلق می یابد. بنابراین در اجاره دو مالک برای عین وجود دارد: مستأجر، که مالک منفعت است و می تواند آن را به دیگری واگذارد یا خود استفاده کند ،و مالک عین بدون منفعت، که تنها در حدود مالکیت خود می تواند در آن تصرف کند، بدون این که به انتفاع مستأجر خللی برساند. بنابراین در اجاره، ذره ها و لحظه های منفعت در ملک مستأجر به وجود می آید در حالی که در حق انتفاع باز هم این ذره ها در ملک صاحب عین ایجاد می شود و منتفع تنها حق بهره برداری از آن را می یابد.

پس، در پایان مدت حق انتفاع، دیگر منتفع اجازه هیچ نوع تصرفی در ملک ندارد. در واقع حق انتفاع درجه ای ضعیف تر از مالکیت منفعت است و صاحب حق ،جانشین مالک اصلی نمی شود.^[۲۰۸]
در قرارداد میزبانی نیز در پایان مدت، چنانچه تمدید نشده باشد، فضا از دسترس کاربر خارج می شود و فعالیت های صورت پذیرفته بر روی صفحه وب بلا استفاده می گردد و سرمایه گذاری کاربر هر آن چه باشد از جلب مشتری یا تبلیغات بی فایده می شود. بنابراین از این جهت قرارداد میزبانی وب به حق انتفاع نزدیک تر است تا اجاره. اما این ذرات منفعت در اختیار شرکت میزبان نیز قرار نمی گیرد در حالی که در حق انتفاع ملکیت آنها به صاحب عین باز می گردد.
در واقع می توان گفت منافع حاصله در پایان دوره از مالیت می افتد. زیرا پدیده فکری نیز ممکن است مانند اموال مادی از مالیت بیفتد^[۲۰۹]. البته از این لحاظ که احیاء آن فقط توسط کاربر امکان دارد ،می توان گفت حق تحجیر شده است. مگر این که کاربر نام دامنه اختصاص یافته به آن فضا را منتقل کند و منتقل الیه آن را به فضای جدیدی اختصاص دهد که در این صورت باید داده هایش را به آن فضا منتقل کند یا همان فضا را با تمدید قرارداد در اختیار بگیرد. اما هیچ تضمینی برای بازیابی داده ها توسط شرکت میزبان وجود ندارد، پس فرض از مالیت افتادن محکم تر است.
۴-عدم سنخیت حق انتفاع با میزبانی وب
از تعریف حق انتفاع چنین بر می آید که حق انتفاع یک حق عینی است و موضوع آن باید شیء مادی، اعم از منقول یا غیر منقول باشد اما در قرارداد میزبانی عین مال مادی در اختیار کاربر نیست. فضایی در اختیار کاربر قرار داده می شود که در لحظه به وجود می آید و در آن فنا می شود زیرا همان طور که آمد این فضا از جمله اموال غیر مادی محسوب می شود.
از طرفی عقد موجد حق انتفاع از عقود عینی است و در آن قبض شرط صحت است یعنی تا قبض محقق نشده، اثری بر عقد مترتب نخواهد بود. اما در قرارداد میزبانی پس از ایجاب و قبول که عمدتاً به صورت الکترونیکی صورت می پذیرد کاربر در مطالبه تعهد از شرکت محق است .یعنی ممکن است تا استیلاء بر فضا مورد درخواست کاربر، مدت زمانی سپری شود اما در این مدت نیز قرارداد معتبر است و وابسته به قبض نیست.
بنابراین با توجه به شرایط تحقق حق انتفاع در قانون یعنی اختصاص داشتن به اموال مادی و این که قبض شرط صحت است و تحلیل ماهیت ذرات به وجود آمده در حین عقد، نمی توان قرارداد میزبانی وب را تحت عنوان حق انتفاع تحلیل و ماهیت آن را تبیین کرد.
مبحث دوم: تحلیل ماهیت قرارداد استفاده از فضای مجازی به عنوان عقد نامعین
در مبحث پیشین سعی شد قرارداد میزبانی در قالب یکی از عقود معین تحلیل شود و آن چنان که گذشت تطابق کامل میسر نشد. به همین جهت، باید به جای وضع قاعده و قانون خاص برای تمام روابط نامحدود اجتماعی، توافق اشخاص را محترم شمارد و تنها در مواردی که نظم عمومی و منافع جامعه ایجاب می کند، آزادی قراردادی را محدود ساخت. آزادی قراردادی که ناشی از اصل حاکمیت اراده است راه عادلانه تأمین نظم در روابط مالی مردم است^[۲۱۰]. در این مبحث تلاش می شود با توجه به اصل آزادی قراردادی ،ماهیت قرارداد میزبانی وب بر اساس قواعد عمومی قراردادها تبیین گردد.
گفتار اول: نامعین بودن قرارداد
عقدى است که در قانون داراى عنوان معین نبوده و داراى مقررات اختصاصی مذکور درقانون نباشد. از نظر فقها عقد غیر معین یا غیر معنون، عقدی است که در منابع و ادلّه شرعی از آن سخن گفته نشده و شارع با عنوان ویژه ای از آن یاد نکرده است^[۲۱۱]. قانونگذار این نوع عقد را با این اسم خاص تعریف نکرده است اما با توجه به روح قانون ،از اصول نوزده و بیست به بعد قانون اساسی ایران و مواد گوناگون قانون مدنی مانند صلح ("ماده ۷۵۴ ق.م") قابل استنباط است، ولی مرسوم است که حقوقدانان در این باره به ماده"۱۰ ق.م.” استناد می کنند. به موجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است».پس جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمان های ایشان است
نفوذ این قراردادها تا جایی است که طبق ماده"۱۰ ق.م."مخالفت صریح قانون نباشد در همین راستا در ماده"۹۷۵ ق.م."آمده است: «محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد،اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد». بنابراین این نوع قراردادها را قانون ، نظم عمومی و اخلاق حسنه محدود کرده است به عبارت دیگر هر قراردادی که بر خلاف موارد پیش گفته نباشد معتبر است و محکوم به لزوم است. پس ضروری نیست قراردادهای نوظهور و مستحدثه در قالب عقود معین تعریف شوند تا طرفین پایبند به قرارداد خود باشند. همین که قرارداد شرایط اساسی صحت را طبق ماده"۱۹۰ ق.م. “دارا باشد یعنی قواعد عمومی قراردادها در آن رعایت گردد لازم الاجرا است. در عصرکنونی ،انقلاب دیجیتالی باعث به وجود آمدن قراردادهایی در فضای دیجیتالی شده است که به خاطر ماهیت و ذات موضوع معامله و مختلط بودن قرارداد قابلیت تطابق کامل با عقود معین را ندارند . بنابراین بهتر است به جای تطبیق این نوع قراردادها با نمونه های قانونی (عقود معین)، آنها را با توجه به ماده"۱۰ ق. م.” از دسته قراردادهای خصوصی بدانیم که در قانون عنوان و شکل خاصی ندارند و احکام و شرایط و آثار آن تابع توافق طرفین و قواعد عمومی قراردادها است.«این نوع قرارداد را می توان قرارداد نمونه انتخابی دو طرف در مقابل نمونه قانونی یا عقد الگودار نامید^[۲۱۲].»
از آنجا که قرارداد میزبانی نیز با وجودی که از جهات زیادی با اجاره قابل تطبیق است، ولی حتی اگر یکی از احکام اختصاصی عقود معین ولو در قالب شرط حذف شود یا تغییرکند آن قرارداد دیگر جزء قرارداد موضوع ماده"۱۰ ق. م."شکل گرفته است بنابراین قرارداد نامعین است. مانند؛ قرارداد تملیک عین به عوض معلوم که خیارات مختصه بیع را ساقط کرده باشند^[۲۱۳]. از این گذشته همان طور که در تعریف قرارداد استفاده از فضای مجازی آمد، این قرارداد عمدتاً محلق شدن به نمونه قرارداد الکترونیکی است که از عقود متعددی تشکیل شده است. یعنی علاوه بر اینکه قراردادی الحاقی و الکترونیکی است ، عقدی مختلط است و به «این نوع قراردادها باید به عنوان مجموعه واحد نگریست که یک جا مورد توافق طرفین قرار گرفته است و هر جزیی از این مجموعه اگر چه به صورت شرط باشد ،موضوع قصد مشترک دو طرف واقع شده است ،پس در بررسی قرارداد باید به مجموع عبارات آن به عنوان یک واحد مستقل و مرتبط نگاه کرد^[۲۱۴]» و نباید قرارداد را به عقود جزء منحل نمود سپس هر جزء آنرا تابع قانونی خاص قرارداد چرا که قصد مشترک طرفین یک کل واحد است و عنوان واحد قرارداد ،یعنی میزبانی وب و پذیرش این عنوان در عرف به صورت یک کل همین را به ذهن متبادر میکند.
گفتار دوم: تعاهدی بودن قرارداد
قرارداد تعاهدی در برابر قرارداد تملیکی است. قرارداد تملیکی عبارت از عقدی است که به وسیله آن انتقال مالکیت حاصل می گردد ،یعنی مورد معامله از مالکیت یک طرف که ناقل باشد خارج و در مالکیت طرف دیگرکه منتقل الیه است داخل می شود^[۲۱۵] ،مثل بیع عین خارجی. در مقابل عقد عهدی عقدى است که نتیجه مستقیم آن، ایجاد حق دینی و تکلیف قانونی طرفین یا یک طرف عقد در مقابل طرف دیگر است مثلا عقد بیع به این معنى یک عقد عهدى است زیرا بایع را قانونا مکلف به تسلیم مبیع و مشترى را مکلف به تسلیم ثمن مى سازد"ماده ۳۶۲ ق.م.” اصاله اللزوم درعقود"ماده ۲۱۹ ق.م."وتعلیق و تنجیز عقود همگى مباحث مربوط به عقود عهدى است^[۲۱۶]. به عبارت دیگر در مواردی که نتیجه قرارداد ایجاد و انتقال یا سقوط تعهد است، عقد را به این اعتبار عهدی می گویند^[۲۱۷] مانند بیع کلی. قانونگذار در ماده"۸۲۵ و۸۲۶ ق.م."وصیت تملیکی را در مقابل وصیت عهدی قرار داده است. بعضى عقد تعاهدی را عقدی می دانند که تعهدی دوجانبه ایجاد می کند یعنی هر دو طرف قرارداد تعهد به انجام کاری را بر عهده می گیرند در حالیکه کلمه دوجانبه موجب اشتباه است زیرا هرعقد عهدی دو جانب دارد (ماده ۶۳ قانون ثبت ۱۳۱۰). مگر اینکه بگوییم این نوع عقد در مقابل عقودی است که براى یک طرف ایجاد تعهد می کند مانند عقد عاریه که تنها تعهد مستعیر را در باز گرداندن عاریه در پی دارد. از طرفی عقد تعاهدی ،در مقابل غیر معاوضى نیز هست. قرارداد غیر معاوضی عقدى است که فقط یکى از طرفین قصد انشاء مى کند و داراى تعهد می شود و دیگرى تعهدى ندارد مانند عقد عاریه و ودیعه. البته این اصطلاح در معنای دیگری نیز به کار می رود یعنی عقدى که درآن داد وستد از طرفین نباشد ولو اینکه هردو طرف داراى تعهد باشند مانند عقد نکاح.
آنچه مسلم است قرار داد میزبانی وب تعاهدی و تعاوضی است چرا که نتیجه قرارداد ایجاد تعهد طرفین در مقابل طرف دیگر است. یعنی بر اثر قرارداد کاربر متعهد به پرداخت عوض می شود و طرف مقابل متعهد به ارائه خدمات میزبانی می گردد یعنی داد و ستد آنها تعهد دو طرف را در پی دارد و به محض اتمام قرارداد تعهدات طرفین نسبت به هم به پایان می رسد و قرارداد تملیکی را به دنبال ندارد و میزبان نیز مسئولیتی نسبت به ذرات حاصله در مدت قرارداد که در وب سایت کاربر حاصل شده ندارد و این کاربر است که باید قبل از اتمام قرارداد ،پیش بینی های لازم را بنماید.
گفتار سوم: لزوم قرارداد
عقد لازم عقدى است که صرفنظر از خیار نتوان آنرا فسخ نمود. خیاری بودن عقد مانع لزوم آن نیست^[۲۱۸]. در این مورد قانونگذار طبق ماده"۱۸۵ ق. م."مقرر کرده است: «عقد لازم عقدی است که هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را نداشته باشد، مگر در موارد معینه»، یعنی رابطه ای که در عقد لازم ایجاد می شود به گونه ای است که هیچ یک از طرفین عقدی نمی توانند بدون رضای طرف دیگر آن را بر هم زند. بنابراین آنان به انجام آن چیزی که در عقد تصریح شده ملزم می باشند مگر در موارد معینه قانونی و آن موردی است که در اثر یکی از خیارات حق فسخ داده شده باشد که در این صورت کسی که حق مزبور به او داده شده می تواند معامله را فسخ کند. همچنین طرفین عقد می توانند بر فسخ و بر هم زدن معامله توافق حاصل کنند که آن را اقاله گویند که این حق هم منافاتی با اصل لزوم قراردادی ندارد.
در قانون مدنی امکان فسخ عقد امری استثنایی و خلاف اصل است. از روح مواد این قانون، به ویژه ماده"۲۱۹” چنین بر می آید که «اصل لزوم قراردادها» مبنای روابط ناشی از پیمان های خصوصی است.^[۲۱۹] پس بنا بر اصل قرارداد میزبانی نیز قراردادی لازم محسوب می گردد (لزوم عقد) و طرفین قرارداد باید به تعهدات خود در برابر طرف دیگر پایبند باشند (التزام به عقد). البته نیروی الزام آور عقد در حقوق کنونی با مواردی همچون نظریه «حادثه پیش بینی نشده»، «نظم عمومی» و نیز «رعایت انصاف» در مقام تفسیر قرارداد محدود شده است.^[۲۲۰]در قراردادهای استفاده از فضای مجازی نیز درج شروطی همچون فورس ماژور و حق تغییر در مفاد توافقنامه از جمله تغییر تعرفه ،متعرض اصل لزوم قرارداد شده است.
لازم به ذکر است که التزام به عقد ناشی از اراده طرفین قرارداد است ولی الزام به عقد ناشی از قوانین گوناگون امری، تکمیلی و عرف و عادات قراردادی است و نیروی الزام آور عقد در کل به این مجموعه نظارت دارد.^[۲۲۱]به بیان دیگر، «هر جا لزوم باشد التزام هست ولی هرجا التزام باشد لزوم نیست پس عموم و خصوص من وجه اند یعنی همه قراردادها صفت لزوم را ندارند اگرچه همه آنها الزام آورند^[۲۲۲].» فلذا قرارداد میزبانی نیز بنا بر اصل لازم است و طرفین حق بر هم زدن آن را به جز در موارد مصرحه ای که در قرارداد به عنوان حق فسخ ذکر شده را ندارند مثلا چنانچه کاربر تعهدات خود به پرداخت عوض را انجام دهد ،شرکت میزبان باید فضای درخواستی وی را در اختیارش بگذارد و به تعهدات دیگر خود در پشتیبانی از این فضا عمل کند مگر کاربر به شروط قراردادی دیگر خود مثلا تعهد به استفاده صحیح ،عمل نکند که در این صورت شرکت میزبان حق فسخ قرارداد را در مواردی پیدا خواهد کرد که به این موارد در فصل بعدی پرداخته خواهد شد .
گفتار چهارم: تشریفاتی بودن قرارداد
از ماده"۱۹۰ق. م."چنین بر می آید که ،اصل بر این است که ،توافق دو اراده رکن لازم وکافی برای بسته شدن تمام قراردادهاست. استقراء در شرایط درستی عقود معین نیز این استنباط را تقویت می کند زیرا جز در موارد نادر در هیچ یک از آنها تشریفات خاصی از قبیل الفاظ و صیغه خاص یا تنظیم سند ،بر شرایط عمومی افزوده نشده است. پس می توان گفت در حقوق، اصل این است که عقد با تراضی واقع شود و نیاز به هیچ شکل خاصی ندارد. این دسته از عقود را، به اعتبار کافی بودن رضای دو طرف در وقوع آنها «عقود رضایی» می نامند.^[۲۲۳]
عقود رضایی در مقابل عقود تشریفاتی یا شکلى استعمال شده است که علاوه بر اجتماع تمامی شرایط اساسی صحت معامله تشریفات صوری مخصوصی را لازم دارند تا بتوانند دارای آثار قانونی شوند.« البته مصادیق عقود تشریفاتی اختلافی است^[۲۲۴]». از این گذشته ،در تمام عقودی که در قانون تشریفات خاصی ندارد، دو طرف می توانند به تراضی آن را تشریفاتی سازند، یعنی وقوع عقد را موکول به تنظیم سند یا تأدیه قیمت کنند.^[۲۲۵]
با این اوصاف می توان گفت قرارداد میزبانی نیز عقد رضایی است مگر اینکه تشریفات خاصی در قرارداد درج شده باشد. در اکثر این قراردادها ابتدائاً باید ثمن توسط کاربر پرداخت شود تا شرکت میزبان خود را ملزم به ارائه خدمات کند(ضمیمه ۲،بند ۵ ) به علاوه چنانچه هزینه استفاده از خدمات در طول مدت قرارداد به صورت ماهانه یا سالانه دریافت شود ،هزینه راه اندازی اولیه باید پرداخت شود تا بتوان از شرکت میزبان اجرای تعهداتش را مطالبه کرد و در برخی از قراردادها لزوم کتبی بودن قید شده است.
پاره ای از نویسندگان به پیروی از مشهور بین فقیهان امامیه و با استناد به این قرینه که در ماده"۳۶۴ ق. م."در بیع صرف «به عنوان مثال بیعی که قبض شرط صحت است» آورده شده، اعتقاد دارند که ،قانون مدنی قبض ثمن در بیع سلف را شرط صحت آن می داند^[۲۲۶]، پس می توان گفت در قراردادی که شرط پیش پرداخت عوض قراردادی شده باشد ،پس از پرداخت است که قرارداد صحیح منعقد شده بنابراین انعقاد این قرارداد تشریفاتی است و از آن پس الزام طرف دیگر به انجام تعهداتش معنا می یابد.
هر چند انجام تشریفات قانونی، در ایجاد و ترتب حقوق مادی و معنوی بر اموال فکری نقشی ندارد، ولی لازمه بهره مند شدن از حمایت های قانونی، این است که تشریفات لازم رعایت شود^[۲۲۷]. در واقع چنانچه اموال فکری به ثبت نرسند در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیستند^[۲۲۸]. بنابراین در مرحله اجرا نیز، لازمه بهره مند شدن از حمایت های قانونی ، رعایت تشریفات مقرر است. لذا با وجودی که اصل، رضایی بودن عقود است ،قرارداد میزبانی قراردادی تشریفاتی است چراکه شرط صحت و اجرای آن ثبت قرارداد است ولو اینکه این ثبت از طریق ایمیل و به صورت الکترونیکی باشد.
گفتار پنجم: مستمر بودن قرارداد
عقود را از حیث اثری که عامل زمان در تعیین و اجرای تعهدات ناشی از آن دارد، به مستمر و فوری تقسیم کرده اند. به عقدى که در آن امر تدریجى الحصول مورد تعهد باشد ،مستمر یا ممتد گویند و در مقابل عقد غیر تدریجی یا عقد فوری است که نتیجه آن بلافاصله پس از ایجاب وقبول حاصل می شود وحاجت به گذشتن زمان ندارد مانند عقد بیع که مالکیت بایع نسبت به ثمن و مالکیت مشترى نسبت به مبیع بلافاصله پس ازعقد محقق میگردد. بر عکس اجاره و قرارداد کار که تعهد ناشى از آن در طول مدت ادامه دارد^[۲۲۹]. یعنی در عقود فوری اثر عقد در لحظه ای که طرفین انتخاب کرده اند ایجاد شود. ولی، در عقود مستمر، موضوع معامله به گونه ای است که باید در طول مدت معین انجام شود ، معیار تمیز این دو گروه چگونگی ارتباطی است که موضوع عقد با زمان دارد.^[۲۳۰] تشخیص این دو، از نظر علمی آثار فراوانی دارد، از جمله اینکه :
۱)حق حبس در حقوق مستمر به طور کامل اجرا نمی شود. مثلا در عقد اجاره، با وجود تدریجی بودن منافع، اجاره بها باید کامل و فوری پرداخته شود. (بند ۳ ماده ۴۹۰ ق. م)
۲) دیگر اینکه در عقود مستمر بطلان عقد ناظر به آینده است (مواد ۴۸۳ و ۴۹۶ و ۴۹۷ ق. م) در صورتی که در عقود فوری بطلان عقد از زمان تشکیل آن است یا به تعبیر دقیق تر بطلان عقد کاشف از آن است که عقدی تشکیل نشده است.
۳) ممکن است تغییر اوضاع و احوال و وقوع حادثه غیر قابل پیش بینی و پیشگیری عقود مستمر را بی فایده کند و مسأله تعدیل را پیش بیاورد در صورتی که در عقود آنی مسأله مواجه شدن عقد با حوادث پیش بینی نشده مطرح نمی شود.^[۲۳۱]
۴) در عقود مستمر، عامل زمان، در سقوط دین اثر مستقیم دارد و پیش از گذشتن آن نمی توان ادعا کرد که آثار عقد پایان پذیرفته یا مدیون به التزام خود عمل کرده است. ولی در عقود فوری، موعد اجرای تعهد جنبه تبعی دارد و اثر عقد با اجرای تعهد پایان می پذیرد.^[۲۳۲]
با وجودی که قرارداد میزبانی مضبوط به وقت است و موقت محسوب می شود ،عقدی مستمر است. چراکه اجرای تعهدات در طول زمان معین و مشخصی موضوع قرارداد است که این مدت ممکن است از یک تا ده سال در قرارداد ذکر شود. از این گذشته کاربر قبل از پایان مدت قرارداد می تواند درخواست خود مبنی بر تمدید قرارداد را از طریق کنترل پنل خود به شرکت ارسال و وجه آن را واریز نماید. این امکان تمدید قرارداد ،هر چند به درازا کشد ،منافاتی با موقت بودن آن ندارد. آنچه در یک قرارداد میزبانی وب بسیار حائز اهمیت است در دسترس بودن وب سایت کاربر در تمام آنات طول قرارداد است و همین موضوع است که یک شرکت میزبانی را معتبر می سازد. یعنی استمرار در انجام تعهدات تا پایان مدت قرارداد هدف اصلی و قصد مشترک طرفین است. با این وجود مستمر بودن این قرارداد باعث می شود که در صورت بروز حوادث پیش بینی نشده و تغییر در شرایط قراردادی هدف کاربر حاصل نشود چرا که این وضع قرارداد را بی فایده می کند.
از طرفی درج شرط عدم مسئولیت در قرارداد نمونه توسط شرکت میزبان ،تعدیل قرارداد را غیر ممکن می سازد. یعنی اگر مدت قرارداد یک سال باشد و برای مدت قابل ملاحظه ای وب سایت مشتری ،به دلیل بروز یکی از حوادثی که در قرارداد مصداق فورس ماژور تعیین شده است ،از دسترس کاربرانش خارج شود ،شرکت میزبان هیچ مسئولیتی در قبال برگرداندن مبالغ دریافتی یا احتساب زمان معادلی به جای زمانی که وب سایت مشتری در دسترس نبوده است ،ندارد. امروزه این مسئله دغدغه رایج اکثر کاربران است وبسیار اتفاق می افتد که در هنگام مراجعه به سایت با خطاهای گوناگونی روبرو شوند. بنابراین پیشنهاد می شود قانونگذار با تصویب مقرره ای در جهت حمایت از مصرف کنندگان ،درج شرط عدم مسئولیت را در مواردی بی اعتبار بداند. مثلا در صورتی که زمان در دسترس نبودن وب سایت ،نسبت به کل مدت قرارداد از مقدار مشخصی بیشتر شود.
گفتار ششم: تجاری بودن قرارداد
طبق “بند۳ ماده ۲ ق.ت.": «هر قسم عملیات دلالی … و همچنین تصدی به هر نوع تأسیساتی که برای انجام بعضی امور ایجاد می شود از قبیل تسهیل معاملات ملکی یا پیدا کردن خدمه و تهیه و رساندن ملزومات و غیره» از گروه معاملات تجاری اند. برای مثال بنگاه های مسافرتی و تبلیغاتی از جمله این بنگاه های تجاری محسوب می شوند و معاملات آنها نیز تجاری است. از این ماده چنین بر می آید که تصدی هر نوع مؤسسه و تأسیسات برای ارائه خدمات حتی به صورت واسطه ،تجاری است و بنگاه مزبور به عنوان شخصی حقوقی ،تاجر محسوب می شود. از طرفی طبق ماده” ۳ق.ت.” هر نوع معامله ای که تاجر به اعتبار تاجر بودن به انجام برساند تجارتی است. بنابراین قرارداد ارائه خدمات کلاً و قرارداد میزبانی وب نوعاً عنوان تجاری به خود می گیرد. البته مفهوم قرارداد تجاری در نظام حقوقی داخلی با رویکرد حقوق بین‌الملل تفاوت دارد. دکتر اسکینی در این باره می‌گوید: دو نظام حقوقی در تعریف قرارداد تجاری با یکدیگر فرق دارند. در نظام حقوقی داخلی کشورهایی که از نظام حقوقی کشور فرانسه اقتباس کرده‌اند ،قرارداد تجاری را از قرارداد مدنی تفکیک می‌کنند ، اما در سطح نظام بین‌المللی چنین تفکیکی وجود ندارد. به عبارت دیگر چه در کشور ایران چه در کشور فرانسه و چه در کشورهای دیگر در سطح بین‌المللی تفکیک بین قرارداد مدنی و قرارداد تجاری وجود ندارد ،بلکه قرارداد تجاری بین‌المللی به قراردادهایی گفته می‌شود که بین تجار بین‌المللی صورت می‌گیرد و تاجر بین‌المللی هم عمدتا یک شخص حرفه‌ای است که به مبادلات اقتصادی می‌پردازد این حقوقدان ادامه می‌دهد : حال ممکن است که این مبادلات به معنی حقوقی ما یعنی با توجه به ماده"۲ ق.ت.” ایران، تجاری باشد یا نباشد؛ ولی این صفت تجاری برای معاملات حرفه‌ای بین‌المللی چه مدنی باشد و چه تجاری ،به کار گرفته می‌شود. لفظ حقوق تجارت بین‌الملل نیز در این زمینه به کار گرفته می‌شود ،اگرچه معاملاتی که در حوزه این حقوق مورد مطالعه قرار می‌گیرد ،الزاما به مفهوم حقوق داخلی ما، تجاری نباشد^[۲۳۳].
در یک نگاه بسیارکلی، زمانی که تجارت از طریق ارتباطات الکترونیکی انجام می شود تجارت الکترونیکی محقق می شود. به عبارت دیگر هر نوع فعالیت تجاری که در آن از کامپیوتر و فناوری دیجیتالی استفاده می شود، اعم از اینکه فناوری دیجیتالی ،طرفین را به یکدیگر مرتبط کند یا باعث شود طرفین نسبت به انعقاد قرارداد مبادرت نمایند ،خواه این تجارت بین خود تجار(B2B) یا بین تجار و مصرف کنندگان (B2C) و یا بین تجار و دستگاه های دولتی(B2A) واقع شود ،تجارت الکترونیکی صورت پذیرفته است. البته اینکه استفاده و دخالت کامپیوتر و فناوری دیجیتالی در تجارت باید چه اندازه باشد تا تجارت الکترونیکی محقق گردد، محل اختلاف است.^[۲۳۴]
گفتار هفتم: بین المللی بودن قرارداد در موارد مشخص
تجارت الکترونیکی ماهیتاً جهانی و بین المللی است. هر چند تجارت الکترونیکی ممکن است داخل مرزهای یک کشور انجام شود، ولی چون اینترنت شبکه جهانی است، تجارتی که از طریق اینترنت واقع می شود اصولاً فراملی تلقی می شود. بخشی از مسائل حقوقی تجارت الکترونیکی متأثر از این واقعیت است که تجارت الکترونیکی دارای ماهیت جهان شمولی و فراملی است. بخش دیگری از مسائل حقوقی تجارت الکترونیکی، مرتبط با ماهیت دیجیتالی و مجازی داده های الکترونیکی است.^[۲۳۵]
همانطورکه گفته شد قرارداد میزبانی وب یک قرارداد تجاری الکترونیکی است و با این اوصاف چنانچه طرفین قرارداد از طریق اینترنت (شبکه جهانی) با هم ارتباط برقرار کنند این قرارداد بین المللی تلقی می شود حتی اگر دو شخصیت حقیقی و حقوقی با ماهیت یکسان در داخل مرزهای ملی این قرارداد را منعقد سازند. این استدلال در صورتی درست است که سرور میزبان در قرارداد میزبانی وب در خارج از مرزهای سرزمینی واقع شده باشد و در واقع قرارداد بازفروشی ای باشد که قرارداد اولیه تعهدات بعدی راپشتیبانی نماید. اما در جائی که سرور میزبان هم ملی باشد دیگر هیچ عنصر خارجی وجود ندارد که بتواند قرارداد را بین المللی سازد.
چرا که در حقوق بین الملل خصوصی در مورد قرارداد بین المللی گفته شده که باید در این نوع از قرارداد یک عنصر خارجی وجود داشته باشد یا از نظر اقتصادی قرارداد متضمن رفت و برگشت دارایی و سرمایه از یک کشور به کشور دیگر باشد. کنوانسیون وین مصوب سال ۱۹۸۰ میلادی که متضمن قانون متحد الشکل درباره بیع کالا است، ملاک بین المللی بودن را تفاوت مکانی محل اقامت تجاری طرفین می داند.^[۲۳۶]
به نظر می رسد ماهیت دیجیتالی داده ها و وجود نماینده الکترونیکی هوشمند در انعقاد این نوع قرار دادها، این شائبه را به وجود آورده است که در صورت انعقاد قرارداد از طریق اینترنت که یک شبکه جهانی است وجود عنصر خارجی اثبات می گردد. ولی چنانچه در بحث طرفین قرارداد آمد انتقال داده ها به اصل ساز منتسب می شود بنابراین می توان گفت اگر طرفین قرارداد که داده پیام ها منتسب به آنها می شود دارای یک ملیت باشند قرارداد داخلی محسوب می شود ،در غیر این صورت با وجود عنصر خارجی ،قرارداد بین المللی است و در تجارت بین المللی ،اعتبار تشکیل قرارداد به صورت الکترونیکی منوط به این است که قانون حاکم بر قرارداد چگونه آن را به رسمیت بشناسد که در جای خود به آن پرداخته می شود.
در قراردادهای بین المللی، تشخیص مکان تشکیل قرارداد در برخی موارد می تواند در تعیین «قانون قابل اعمال»^[۲۳۷] مؤثر باشد. به عنوان مثال در حقوق ایران تعهدات ناشی از قراردادها تابع قانون محل انعقاد آنهاست، مگر اینکه هر دو طرف اتباع بیگانه بوده و به طور صریح یا تلویحی قرارداد خود را تابع قانون دیگری قرار دهند (۹۶۸٫ ق.م). علاوه بر این در این نوع قراردادها قواعد حل تعارض راهگشاست.

ای ساده و تک بعدی باشد. در قرآن و منابع دیگر اسلامی، تعابیر و کاربردهای وسیعی از عبارت دین صورت گرفته و تعاریف مختلفی از آن ارائه شده است. برای مثال دین پیروی از یک راه و رسم اعتقادی است^[۱] دین تصدیق خداوند، رسول، کتاب، قیامت و معاد است^[۲]؛ دین تسلیم در برابر امر خداوند است^[۳]؛ دین پیروی از راه ابراهیم (ع) است^[۴]؛ دین اعتقاد به توحید و عبودیت خداوند است،^[۵] دین همان چنگ زدن به حبل الهی است^[۶]؛ دین اقامه نماز و پرداختن زکات است^[۷]؛ دین به مفهوم قانون است^[۸]؛ دین به معنی جزاست^[۹] خلاصه اینکه، دین پدیده ای مرکب از انواع پدیده ها و واقعیات متعدد است. بخشی از پدیده ها و واقعیات پیرامون دین، جنبه های روانشناختی آن است که شامل مقوله هایی از جمله هیجانات، باورها، ارزشها، رفتارها و محیط اجتماعی است .بر اساس تعداد معانی ارائه شده برای دین، اندیشمندان مسلمان نیز به دین به عنوان پدیده ای ساختاری و چند بعدی نگریسته و آن را راه و روشی دانسته اند که ابعاد آن، تمامی زندگی انسان را تحت تأثیر قرار می دهد و او را به هدف کلی و متعالی که همانا سعادت و خوشبختی است، رهنمون می سازد. علامه طباطبائی )المیزان، ۱۳۶۳ (، معتقد است دین روش مخصوصی در زندگی است که صلاح دنیا را به طوری که موافق کمال اخروی و حیات دائمی حقیقی باشد، تأمین می کند. ابعاد اصلی دینداری بارها مورد بررسی قرار گرفته است، اما مفهو م دین در علوم اجتماعی، فاقد یک تعریف قطعی و متفق علیه است . اما در هر حال، دین، به نحو بسیار کلی، مجموعه ای از اعتقادات، اعمال عواطف )فردی ، جمعی ( دانست که حول تجربه حقیقت غایی یا امر قدسی و متعالی سامان .یافته است (همان منبع: ۱۵).

جوادی آملی) ۱۳۷۷ (نیز با بهره گرفتن از آیات و روایات، دین را از نظر لغوی به معنای انقیاد، خضوع، پیروی، اطاعت، تسلیم و جزا معرفی می کند و آن را متشکل از مجموعه عقاید، اخلاق، قوانین و مقرراتی می داند که هدف آن اداره امور جامعه انسانی و پرورش انسانهاست. توجه به سه بعد عقاید، اخلاقیات و احکام که در این تعریف آمده است، در تعریف بیشتر علمای دیگر دینی نیز مشاهده می شود. اساس آنچه ذکر شد، وجود گرایش‌های معنوی به وجود قوّه تعقل در انسان برمی‌گردد؛ اینکه انسان با قوّه ی تعقّل خویش می‌تواند به تفکر و تفحّص در خود و محیط اطراف خویش بپردازد و به علت و معنای امور پی ببرد. در واقع، توجه به گرایش‌های معنوی با پشتوانه تعقّل، موجب به وجود آمدن نگرش معنوی در انسان می‌شود. در نتیجه، نگرش معنوی را می‌توان ناشی از عمق آگاهی انسان و شناخت او دانست که ازسطح و ظاهر اشیا و امور عبور می‌کند و به درون و ذات و ماهیت آنها و روابط و وابستگی‌های آنها با هدف جست‌وجوی علت و معنا نفوذ می کند؛ همچنان که در قرآن کریم، آیات متعددی به تفکر و تعقّل در مخلوقات و پدیده‌های طبیعی برای رسیدن به شناخت نسبت به خداوند و درک حضور او دعوت می‌کند. از آن جمله، می‌توان به آیات ۱۹۰ و ۱۹۱ سوره «آل عمران» اشاره کرد که خداوند می‌فرماید: «مسلماً در آفرینش آسمان‌ها و زمین، و آمد و شد شب و روز، نشانه‌های روشنی برای خردمندان است؛ همان‌ها که خدا را یاد می‌کنند و در اسرار آفرینش آسمان‌ها و زمین می‌اندیشند و می‌گویند: بار الها! اینها را بیهوده نیافریده‌ای.» بنابراین، هر قدر گرایش‌ها و نگرش‌های معنوی انسان پایه و زیر بنای اعتقادی (اعتقاد به وجود و حضور خداوند) و فکری (تفکر و دانش درباره آفرینش و معنای آن) پیدا کند، او بیشتر و عمیق‌تر در جریان فرایند رشد معنوی قرار می‌گیرد. این قرار گرفتن در فرایند رشد معنوی و توجه و ایمان به خداوند و درک حضور او در زندگی تأثیر عمیقی بر دیدگاه و رفتار وی درباره خودش و روابطش با انسان‌های دیگر می‌گذارد و راه پیدا کردن هدف و معنای صحیح برای زندگی را به او نشان می‌دهد، و این همان دست یافتن به توانایی معنوی و نتیجه ی نگرش معنوی سالم است. لازمه ی دست یازیدن به چنین مهمی، فراهم سازی محیطی است که تفکر را پرورش دهد و به فکر کردن اهمیت داده شود (وینیست روجینوبه ^[۱۰]نقل از جانسون،۲۰۰۲: ۱۰۲). در این پژوهش با توجه به دیدگاه آیت الله صدر در مورد ساختار معارف اسلام متشکل از چهار نوع رابطه انسان با خداوند، خود، دیگران و جهان هستی و نیز با در نظر گرفتن سه مؤلفه اساسی (شناختی، عاطفی و رفتاری)، دینداری را می توان چنین تعریف کرد: شناخت و باور به پروردگار یکتا، انبیا، آخرت و احکام الهی داشتن علایق و عواطف معینی نسبت به خدا، خود، دیگران و جهان هستی در راستای تقرب به خدا و التزام و عمل به وظایف دینی در این تعریف شناخت به دو مفهوم علم حضوری نسبت به پروردگار و آگاهی حصولی یا استدلالی نسبت به وجود خداوند، ارسال رسل و وجود جهان پس از مرگ به عنوان اصول دین اسلام، و شناخت احکام و آنچه بر پیامبران نازل شده است و باور نیز اعتقاد قلبی به همین متعلقات ایمان است. علایق و عواطف معین به بعد عاطفی دینداری اشاره دارد و به طور کلی حب و بغض در راستای تقرب به خدا را شامل می شود. ارتباط عاطفی با خداوند، خود، دیگران و جهان هستی ، بیان کننده ی ابعاد تربیتی اسلام در راستای دینداری است. التزام عملی به وظایف دینی اشاره به بعد رفتاری دارد، به طوری که فرد دیندار پس از شناخت و احساس عاطفی نسبت به دستورات دینی، خود را ملزم به انجام آنها بداند(طالبان،۱۳۷۸ : ۲۰-۳۰).
دعوت به تفکر و اهمیت آن در کمال انسانی به عنوان اساسی­ترین دستورالعمل شریعت­های آسمانی و مکاتب بشری همواره مورد تأکید و توجه بوده است. دین کامل ترین و جامع ترین پاسخ ها را برای دغه دغه های فکری انسان، ارائه می دهد. در جهان کنونی پیشرفت و توسعه‌ کشورها به واسطه انسانهای ‌اندیشمند، خلاق و مبتکری است که همواره با دید تیزبینانه و انتقادی خود مسائل جوامع خود را دقیق تجزیه‌ و تحلیل می کنند .البته این موضوع که فرد، چه مقدار از باورهای دینی را با تفکر می پذیرد و درونی می کند، یک موضوع مهم و قابل توجه است . لذا در این پژوهش با هدف بررسی رابطه مؤلفه های دینی(شناخت دینی،نگرش دینی و رفتار دینی) با تفکر انتقادی در بین دانشجویان مستقر در طرح جامع دانشگاه شاهد انجام شده است.
بیان مسأله :
دین و تربیت دو واقعیت اصیل، گسترده و بسیار تأثیر گذار در همه احوال زندگی انسان به شمار می آیند. مطالعه گذرای تاریخ پر فراز و نشیب زندگی آدمی نشان می دهد که دین و تربیت معمولاً با یکدیگر ارتباط متقابل و دوسویه داشته اند. از سویی جلوه های گوناگون دین و نهاد مذهب نقش بنیادی را در شکل دهی و گسترش فرایند تربیت ایفاء نمود به گونه ای که با سیر اجمالی در تاریخچه تعلیم و تربیت در جهان می توان نتیجه گرفت که در اکثر قرون در بیشتر سرزمینها دین اولین و مهمترین نهاد تعلیم وتربیت بوده است. دین بهترین و عالی ترین روشی است که می تواند اجتماع بشر را منظم ساخته و بیش از هر روش دیگری مردم را به رعایت قوانین اجتماعی وادار نماید(طباطبایی،۱۳۵۶ :۱۷).
انسان به عنوان یکی از مخلوقات خداوند برای رسیدن به مقصود خود به راه ونقشه نیاز دارد و دین همان راه و نقشه ی رسیدن به هدف است . دین از ابعاد و مؤلفه های گوناگون و متعددی تشکیل شده است. به نظر(گلاک^[۱۱] و استارک،^[۱۲]۱۹۶۵ :۲۰-۱۹) در همه ادیان دنیا به رغم تفاوتهایی که در جزییات دارند، عرصه های مشترکی وجود دارد که دینداری در آنها متجلی می شود. این عرصه ها که می توان آنها را ابعاد مرکزی دینداری به حساب آورد. عبارتند از ابعاد شناختی(اعتقادی)، عاطفی، پیامد و مناسکی. اگر ابعاد دینداری مدل گلاک و استارک بر اسلام منطبق شود، مجموعه ای از باورها را که “اصول دین"خوانده می شوند می توان با باورهای دینی تطبیق داد(سراج زاده،۱۳۷۷). از طرف دیگر ، دقت در چهار بعد مذکور مبین آن است که با کمی اغماض می توان این چهار بعد را در بعد کلی نگرش و رفتار دینی جای داد. به این صورت که ابعاد شناختی(اعتقادی)، عاطفی و پیامدی که هر کدام به نوعی مبین طرز تلقی افراد نسبت به باورهای دینی، احساسات دینی و اثرات باورها و اعمال دینی بر زندگی آنان می باشد را بیانگر نگرش کلی انسانها در مورد دین تلقی نمود. بعد مناسکی یا اعمال دینی مشهود و مشخص نظیر نماز خواندن، شرکت در آیین های دینی، روزه گرفتن و…می باشد، بیانگر رفتار دینی افراد قلمداد می شود. باید توجه داشت رفتار دینی می تواند شامل نمونه های باطنی نظیر اخلاص، تفکر معنوی و انتقادی و نظایر آنها باشد که به علت تعداد زیاد و دشواری بسیار فراوان در سنجش آنها، از آنها صرف نظر شده است . افراد جامعه هر کدام نگرشها و رفتار های دینی خاص خود را دارند و از طرف دیگر، از آنجا که رفتار های دینی خاص می توانند متأثر از نگرش های دینی بخصوص باشند. لذا این احتمال می رود که با بهبود نگرشهای دینی یکی از مهم ترین اقشار جامعه یعنی دانشجویان دانشگاه که چند واحد درسی مرتبط با دروس دینی هم در دانشگاه می گذرانند بتوان موجبات بهبود رفتارهای دینی را در آنان فراهم ساخت. همچنین تفکر در معنای وسیع کلمه به معنای جستجوی شعور و آگاهی است. در ارتباط با تفکر دیدگاه های مختلف وجود دارد و متخصصین هر یک نظرات خاصی در مورد چگونگی آن ارائه داده اند. یکی از این دیدگاه ها اشاره به این موضوع دارد که تفکر امری واحد نیست. زیرا دارای ابعاد، انواع و ماهیت های متفاوتی است و به شکل های مختلف بروز می کند. در این دیدگاه ابعاد و انواع تفکر دارای اهمیت است و به اجزاء مختلفی تقسیم می شود که عبارتنداز: تفکر شهودی، تفکر تحلیلی، تفکر منطقی، تفکر خلاق و تفکر انتقادی(مارینوز، رنگین، سومیورز و برنت^[۱۳]،۱۹۸۶/۱۳۸۰).
با توجه به این که رشد تفکر انتقادی، که خود نوعی تفکر انتزاعی است(مارینوز ودیگران۱۳۸۰)، با آغاز دوران نوجوانی شروع می شود در فرایند رشد عقلانی دائماّ باورها و هدفها مورد تجدید نظر قرار می گیرد. بر این اساس یکی از ملزومات و پیش شرط های اساسی در دست یازیدن به شناخت مؤلفه ها ی دینی تفکر انتقادی است. فردی که سوالات دینی برایش پیش می آید و با پر سشگری در صدد دست یافتن پاسخ آن سوالات است و به جستجوی راه حل می پردازد. جستجوگری یعنی توانایی کشف و طرح مسأله، فرضیه سازی، گردآوری اطلاعات، توانایی تجزیه و تحلیل یافته ها و نتیجه گیری فرصتی است برای فرد تا به مجموعه ای روشن و نظم یافته و پایدار از ارزشها و هدفها دست یابد و به آن ارزشها و هدفها و باورهایی که خود انتخاب کرده است و رسیده است، متعهد گردد و گذر نسبتا موفقی از “است"به “باید"را رقم زند و خیر را از شرّ تمییز دهد و از این طریق زندگی خود را سازماندهی و هدایت کند. پرسشگری دینی فرصتی است که هر فرد، شاخص های مهم دینی خود را از نزدیک بیازماید و به صورت فعال و آگاهانه به جستجو و ارزیابی اطلاعات دینی بپردازد و از پذیرش پاسخ های قالبی بپرهیزد و کمتر مستعد جزمی بودن و پیشداوری گردد(باتسون^[۱۴]،۲۱۵:۱۹۸۵) و به نظام ارزشی ویژه با ایدئولوژی مشخص و به جهتگیری روشن دینی برسد. فردی که تفکر انتقادی دارد، می تواند با ارزیابی نظرات و باورهای مختلف و یافتن استدلال برای آنها، به پرسشهایی که وی را در دستیابی به مؤلفه های دینی کمک می کند، پاسخ گوید. از جمله پ‍ژوهش های انجام شده در ایران می توان به؛. جواد زاده شهشهانی( ۱۳۸۳) در پژوهشی تحت عنوان “تفکر انتقادی و دین دو عامل مهم در شکل گیری هویت و مقابله با بحرانهای روانی و اجتماعی” نشان داده شده است. افرادی که از مهارت تفکر انتقادی برخوردارند به هویت دینی ثبیت شده تری دست یافته اند همچنین در این پژوهش عملکرد مسلمانان (به خصوص افرادی که برای نوجوانان مرجع قدرت محسوب می شوند) و عوامل اجتماعی دیگری، مانند رسانه مانند (فیلم، ماهواره، اینترنت و…) در چگونگی شکل گیری هویت دینی نوجوانان تأثیر به سزایی دارد. صادقی(۱۳۸۸) در پژوهشی با عنوان"بررسی نگرش دینی (مثبت و منفی) بر تفکر انتقادی دانشجویان دانشگاه آزاد اسلامی دماوند” به خوبی نشان داده که عقاید و شعائر مذهبی نقش مهمی در پیشگیری و کاهش مشکلات هیجانی و روانی بازی می کند و همچنین رابطه بین نگرش دینی مثبت و تفکر انتقادی ، نگرش دینی منفی و تفکر انتقادی و رابطه بین تفکر انتقادی پرداخته شده. جوادزاده شهشهانی(۱۳۸۵) در پژوهشی با عنوان"بررسی هویت دینی با تفکر انتقادی و رابطه این دو، در دانشجویان ساله( ۲۲-۲۰)” از یک سو وضعیت هویت دینی افراد و میزان بهره مندی آنها از مهارت تفکر انتقادی پرداخته همچنین در این تحلیل ها، عوامل دیگری که بر شکل گیری هویت دینی افراد و چگونگی رشد تفکر انتقادی در آنها مؤثر بوده شناسایی شد. و همچنین پژوهش های انجام شده مرتبط در خارج از کشور به؛ پژوهش برگین^[۱۵](۱۹۸۳) تحت عنوان"دینداری و سلامت روانی یک امر تحلیل و ارزیابی مجدد انتقادی"پرداخته است. تجزیه و تحلیل ۲۴ بررسی در مورد رابطه بین دینداری و شخصیت هیچ تأییدی را که برای اینکه دینداری لزوماً با علم آسیب شناسی روانی مرتبط است آشکار نکرد اما آن همچنین فقط ارتباط نسبتاً مثبتی از دین را نشان داد، ارزیابی بهتر مفاهیم و روش های دینداری نشان می دهند که دین پدیده چند بعدی است که دارای جنبه های مثبت و منفی می باشد. پژوهش پاول^[۱۶]، شهابی^[۱۷] وتورزن^[۱۸](۲۰۰۳) در پژوهشی تحت عنوان"دین و معنویت"رابطه با سلامت جسمی"شواهد نشان می دهند که ۹ فرضیه در ارتباط بین مذهب و معنویت، مرگ و میر، ناخوشی، ناتوانی و یا بهبودی از بیماری وجود دارد. در شرکت کنندگان در کلیسا کاهش درجه خطر مرگ و میر نیز وجود دارد محقق در این پژوهش از میان انواع تفکر که شامل تفکر انتقادی ، تفکر شهودی، تفکر تحلیلی، تفکر منطقی، تفکر خلاق و… می باشد را تفکر انتقادی را با مؤلفه های دینی (شناخت دینی، نگرش دینی ورفتار دینی) و ارتباط اینها را مورد بررسی گرفت.
اکنون با عنایت به نکات فوق، مسئله اساسی پژوهش حاضر” بررسی رابطه بین مؤلفه های دینی با تفکر انتقادی در بین دانشجویان مستقر در طرح جامع دانشگاه شاهد بوده است” . لذا این پژوهش درصدد پرداختن به این مسأله بود که آیا بین مؤلفه های دینی (شناخت دینی، نگرش دینی و رفتار دینی) با تفکر انتقادی ارتباطی وجود دارد؟
اهمیت و ضرورت تحقیق :
الف: جنبه نظری تحقیق:
از بعد نظری پژوهش حاضر می تواند به تقویت ادبیات نظری در مورد مؤلفه های دینی (شناخت دینی، نگرش دینی و رفتار دینی ) و ارتباطش با تفکر انتقادی به دانشجویان کمک کند.
ب: جنبه کاربردی تحقیق:
کمک به برنامه ریزان دانشگاه شاهد در مورد شناخت دین و نگرش دینی و رفتار دینی و رابطه آن با تفکر انتقادی.
کمک به جوانان در مورد مهارت تفکر انتقادی توأم با تعهد نسبت به ارزشهای دینی.
هدف های تحقیق :
هدف کلی :
هدف پژوهش حاضر"بررسی رابطه بین مؤلفه های دینی با تفکر انتقادی دربین دانشجویان مستقر در طرح جامع دانشگاه شاهد “می باشد.
هدف های جزئی:
الف)تعیین رابطه شناخت دینی با تفکر انتقادی در بین دانشجویان مستقر در طرح جامع دانشگاه شاهد.
ب) تعیین رابطه نگرش دینی با تفکر انتقادی در بین دانشجویان مستقر در طرح جامع دانشگاه شاهد.
ج) تعیین رابطه رفتاردینی با تفکر انتقادی در بین دانشجویان مستقر در طرح جامع دانشگاه شاهد.
سؤال های تحقیق:
۱ .آیا بین شناخت دینی با تفکر انتقادی در بین دانشجویان مستقر در طرح جامع دانشگاه شاهد ارتباط وجود دارد؟

2. 2. آیا بین نگرش دینی با تفکر انتقادی در بین دانشجویان مستقر در طرح جامع دانشگاه شاهد ارتباط وجود دارد؟

2. 2. آیابین رفتار دینی با تفکر انتقادی در بین دانشجویان مستقر در طرح جامع دانشگاه شاهد ارتباط وجود دارد؟

تعریف واژه ­ها و اصطلاحات:
الف) تعاریف نظری متغیرها
دین^[۱۹]:
شامل مجموعه ای از باورهاست که این باورها معمولاً توسط کلمات بیان می­شوند، یعنی به صورت اندیشه ای در می آیند که کم و بیش شکل دستگاه فکری به خود گرفته است و فقط با اعمال که تظاهر و جلوه های باورها و شیوه های تجدید آن هستند زنده می ماند و مشخص می­گردد.(طباطبایی،بی تا: ۳۴۲) همچنین پذیرش عقاید دینی و عمل به آنها؛ به گونه ای که تقلید کورکورانه نباشد و فرد بتواند استدلال کافی برای نظرات خود داشته باشد. و در این پژوهش سه مورد از مؤلفه های دینی از جمله شناخت دین، رفتار دینی،نگرش دینی و… مورد بحث و بررسی قرار می­گیرد. (طباطبایی،بی تا:۳۴۲).
تفکر انتقادی^[۲۰]:
نوعی تفکر انتزاعی یا صوری است که فرد آرا و نظرات مختلف در یک زمینه را بررسی و نقد کند و بدون استدلال، باوری را نپذیرد یا عملی را انجام ندهد.(مارش^[۲۱] ۲۰۰۰).
شناخت^[۲۲]:
شناخت به معنای دانش اصول دین یعنی یقین به خدا، آخرت، پیامبران و آگاهی فروع دین است(کافی ج٢: ۵).
نگرش ^[۲۳]:
شناخت و باور به پروردگار یکتا ، انبیاء ، آخرت و احکام الهی و داشتن علایق و عواطف معینی نسبت به خدا ، خود ، دیگران و جهان هستی در جهت تقرب به خدا و التزام و عمل به وظایف دینی (خدایاری‏فرد و همکاران ۱۳۸۵).
رفتار^[۲۴]:
اصطلاحی کلی و پوششی برای اعمال، فعالیتها، باز تاب ها، حرکات، فرآیندها و به طور خلاصه هر واکنش قابل سنجش ارگانیسم در ارتباط با موجودات انسانی است(پور افکاری،۱۳۷۶ :۱۷۱ ).
ب)تعاریف عملیاتی متغیرها
مؤلفه ی دینی^[۲۵]:
با توجه به اینکه شیوه ی پژوهش، کمی است، مؤلفه های دینی(شناخت دینی، نگرش دینی، رفتار دینی) دانشجویان از راه تحلیل کمی محتوای پرسشنامه ها مورد بررسی قرار می گیرد.
تفکر انتقادی:
این پژوهش با بهره گرفتن از تحلیل کمی محتوای پرسشنامه ها، چگونگی بهره مندی افراد از مهارت تفکر انتقادی بررسی می شود.
شناخت: