۲-۱- اثباتی منحصر
۱- این نظریه از ایرادات عمومی نظریه شکلی تقریباً مصون مانده ولی از آنجا که نقشی در ثبوت برای سند رسمی قائل نیست، معاملات معارض با موضوع سند را قابل اثبات با ادله دیگر میداند و سرانجام قابل معارضه باسند رسمی میداند بنابراین حقوق افراد ثالث و با حسن نیت را محفوظ نمی دارد.

۲- وقتی معاملات عادی، قابل اثبات در محکمه، ومنتهی به الزام به تنظیم سند رسمی شود و سند رسمی مؤخر را ابطال نماید؛ معلوم میشود سند رسمی دلیل اثباتی منحصر نبوده است و این نقض نظریه است و اطلاق ندارد.
۳-اگر سندرسمی نقشی در ثبوت ندارد آیا قراردادهای مشمول ماده ۱۰ ق.م. پذیرفته است؟
پاسخ منفی، انکار قرارداد تعهد آور قانونی منطبق بر مواد۱۰و۲۱۹و۲۲۳ ق.م است و اثباتی منحصر دانستن سند رسمی دلیل قانع کنندهای برای پاسخ منفی مرقوم نیست.قرارداد مرقوم مشمول اصل صحت و لزوم هست و خلاف قواعد آمره با تفسیر شما نیست.
پاسخ مثبت به این سوال مستلزم امکان ابطال سند رسمی است و این نقض نظریه است، اگر قرارداد مرقوم را واجد حق عینی بدانید و اگر ندانید از این حیث مواجه با ایراد نقض نظریه نمیشوید. ولیکن قرارداد صحیح و واقعه را مستلزم تملیک و الزام به انجام فعل ندانستهاید در حالی که معتقدید سند رسمی نقشی در ثبوت ندارد.
(لازم به ذکر است ایراد سوم به نظر اینجانب مندفع است و پاسخ آن در فصل آخر و ضمن تبیین ضمانت اجرای تعهدات قراردادی و دعوای الزام به تنظیم سند رسمی آمده است و البته لازمه آن ثبوتی دانستن سند رسمی است و با مبنای اثباتی از این ایراد مصون نخواهد بود.)
۳-۱- اثباتی قاطع
این نظریه هیچ خللی در قواعد حقوقی ثبوت ایجاد نمیکند نه شرط وقوع و نه حتی شرط انتقال نمیداند،مضافاً کمترین اختلال به اصول و قواعد اثبات وارد میکند، امکان اثبات و استناد به ادله فراهم است تنها تضیقی که وارد میآورد استناد به ادله علیه دارنده سند رسمی با حسن نیت را منع میکند و ایراد نظریه از همین جا شروع میشود،مواد قانون ثبت مالکیت بدون ثبت رسمی سند را منع میکند درحالیکه مطابق نظریه مرقوم اگر اثبات مالکیت معارضهای با حقوق ثالث دارنده سند رسمی نداشته باشد بلا مانع و قابل قبول و قابل الزام به تنظیم سند رسمی است.
مقنن صراحتاً سند عادی را منع میکند درحالی که مطابق نظریه مرقوم اگر علیه ثالث دارنده رسمی نباشد ممنوع نیست و این خلاف نص صریح قانون است. مضافا اینکه حتی دلیل عادی میتواند در وقوع و ثبوت هم مورد استناد قرار گیرد که با اطلاق ماده ۴۸ منافات دارد. بعلاوه تفسیر الزام و اجبار به تنظیم سند برای قابلیت استناد علیه ثالث فی نفسه تفسیری صحیح و منطبق با موازین تفسیر نیست و حمل مطلق بر مقید و بدون دلیل است و اینگونه تفسیر نیز نظم عمومی معاملات و غیره و اهداف مقررات ثبتی و ملاحظات اجتماعی را تأمین نمی کند.
۲- ایرادات نظریات ماهوی
۱-۲- نظریه ثبوتی و اثباتی
۱- این نظریه عکس نظریه اثباتی محض است، فلذا ایرادات آن نظریه محاسن این و بالعکس است. بنابراین نظریه، اصل رضائی بودن عقود و اصل صحت و مفاد مواد ۱۰ ق.م و سابقه فقهی و حقوقی قانون مدنی را نادیده و عقد رضائی را تشریفاتی محسوب مینماید در حالی که به نظر مخالفین برای این استثناء نص قانونی کافی و استدلال وافی وجود ندارد.
۲- ماده ۴۸ سند عادی را قابل پذیرش نمیداند در حالی که لازمه تشریفاتی تلقی کردن، بطلان معاملات و اسناد عادی است و از ماده ۴۸ چنین بطلانی بر نمی آید.
۳- ماده ۲۲ ق.ث به زعم مخالفین نظریه ماهوی اثبات خلاف را ممکن می داند در حالی که نظریه مرقوم آن را قابل قبول نمی داند.
۴- معاملات بدونتنظیم سندرسمیبه اقتضاء قانونمدنی باطل نیست وبطلان مستلزم نصصریح است.
۵- افزودن شرطی به شروط وقوع و تحقق ماهیت حقوقی خلاف عمومات قانون مدنی و مستلزم نص صریح است که در ما نحن فیه مفقود است.
۶- مفاد مواد ۲۲ و ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت دلالت بر لزوم ثبت اسناد معاملات نزد سردفتر دارد نه دلالت بر لزوم وقوع ایجاب و قبول نزد سردفتر لذا ثبوت واقعه خارج از دفترخانه ممنوع و باطل نشده است.
۷- اقرار العقلاء علی انفسهم، مطلق است. ضرر اقرار باید بر مقرّ تحمیل شود و نمیتوان بر اقرار کسی که بر انجام معامله اقرار کرده ترتیب اثر نداد.
۸- تمکین به اهداف مقنن ثبتی و برآوردن ملاحظات متعدد مورد نظر مقنن و اجتماع، مستلزم شرط دانستن ثبت در وقوع و تحقق معاملات نیست و بدون آن نیز اهداف و ملاحظات قابل تحصیل است.
۹- رویه عملی اجتماع و ضرورتهای زندگی جمعی خلاف نظر ماهوی است و رویه قضائی نیز همینگونه است.
۱۰- استثنای ماده ۴۷ قطعاً و اصل آن نیز به احتمال زیاد خارج از ضمانت اجرای عدم رعایت مصادیق ماده ۴۶ است فلذا نقش عدم ثبت در موارد مشمول ۴۶ و ۴۷ نمی تواند یکسان باشد در حالی که نظریه ماهوی هردو را مشمول یک حکم اعلام می دارد. یعنی ضمانت اجرای ماده ۴۸ علیرغم کلیت آن نمیتواند درمصادیق۴۶ و ۴۷ یکسان باشد چراکه ذات مصادیق این دو ماده متفاوت است. بنابراین احکام ثبوت و اثبات در مصادیق ۴۷ غیر از احکام ثبوت و اثبات مصادیق ۴۶ است.
۲-۲- نظریه تملیک مؤخر
این نظریه نیز کمترین تقابل با اصول کلی حقوقی دارد و نقشی برای تشریفات در ثبوت قائل نیست و مالکیت معامل را تا تنظیم سند رسمی باقی می داند اما ایرادات اساسی بر آن وارد است؛
۱- جدایی اثر عقد و تأخیر اثر از مؤثر یا معلول از علت با توجه به مبانی حقوق مدنی از سوابق فقهی و خصوصا انتساب این موضوع به مقنن ثبتی و خصوصا در سال ۱۳۱۰ قابل قبول و پذیرش نمیباشد و با اهداف مقنن و روح حاکم بر قوانین تناسب ندارد. طرفداران نظریه پاسخ دادهاند که آثار قراردادها و تحقق فوری یا توأم با تأخیر آنها مشمول قواعد آمره نیست بلکه تکمیلی و اختیاری است.
۲- در نظریه تملیک مؤخر ماهیت حق خریداران عادی معلوم نیست؛ حقی عینی و قابل انتقال به ثالث است؟ یا عهدی و دینی است و هرکدام که باشد مشمول ایرادات پیش گفته در نظریات دیگر است.
۳- این نظریه سرانجام حقوق ثالث با حسن نیت دارنده سند رسمی را تضمین نمی کند و سند مؤخر او را قابل ابطال می داند.
۴- اگر سند عادی دلالت بر وقوع دارد، دلالت آن بر انتقال (نتیجه و اثر) نیز لابدی و ناچاری است و تفکیک این دو نامعقول است.
۵- مفاد ماده ۴۸ دلالت بر عدم پذیرش سند عادی دارد تعبیر آن به عدم انتقال مالکیت حمل عام مطلق بر خاص مقید است که بدون قرینه و استدلال است.
۶- عدم پذیرش در نظریه مذکور مساوی عدم انتقال است و عدم انتقال مساوی بطلان معامله است؛ فلذا چگونه معامله باطله میتواند قابل وقوع و اثبات و مستند الزام به تنظیم سند رسمی باشد؟
۷- اگرتشریفات نقشی درثبوت ندارند وفقط سبب تحقق نتیجهآن هستندلزوم ثبت اقاله و فسخ برای چیست و چگونه توجیه میشود؟ فسخ و اقاله که عقد نیست و انتقال مالکیت اثر آن محسوب نمیشود فلذا طبق نظر شما منطقا نباید ثبت آن اجباری باشد در حالی که عملا چنین نیست.
۸- اشتراط شرطی اضافه درمعاملات املاک توسط دولتها به اقتضاء مصالح عمومی و مقتضیات زمانه امر معمول و در فقه مسبوق به سابقه است و تأمین اهداف مقنن و مصالح ضروری امری پسندیده است فلذا تلقی لزوم ثبت یا اجبار به ثبت به عنوان شرط حاکمیت امر مستبعد و غیرمتعارف نیست چرا باید آن را شرط و تأخیر انتقال مالکیت تلقی کرد؟ تلقی اینگونه اثر؛ زیان بارتر نباشد، ضرر آن از تلقی به شرط اضافی حکومت کمتر نیست، اگرخروج از اصول و قواعدمجاز باشدچه تفاوتکه کدام یکباشد؟ بله کمترین تخطی و انحراف وجه رجحان استولی در این دوتلقی، ترجیحی نیست و هر دو درخروج و انحرافمساوی است.
۳-۲- نظریه شرط ماهوی و قابلیت استناد علیه ثالث
این نظریه علاوه بر کمترین برخورد با اصول کلی حقوقی دارای این امتیاز مهم است که حقوق ثالث با حسن نیت را محفوظ میدارد ولی متقابلاً از ایرادات مهمی هم رنج میبرد؛
۱- مهمترین ایراد نظریه این است که در قابلیت استناد و عدم آن نیز ثبات قدم ندارد ،اگر شرط قابل استناد بودن تنظیم سند رسمی است باید باطلاق و عام باشد، نباید استثنای نقض پذیرفته گردد درحالی که این نظریه از این نقیصه و نقیضه در امان نمانده است.
۲- در حقوق ایران به خلاف فرانسه بطلان نسبی پذیرفته نشده است پاسخ دادهاند که؛ معنای صحت قرارداد عادی فی مابین طرفین و بطلان و عدم وجود آن از نظر ثالث بدین معنا نیست که فی مابین طرفین صحیح تلقی شدنش مستلزم بطلان ثانی و اعاده ملک به خریدار عادی مقدم باشد بلکه به معنای محکومیت فروشنده عادی مقدم به تادیه بدل مورد معامله(غیر منقول ثبت شده موضوع سند رسمی) است این پاسخ قاصر از رد ایراد است، پرداخت بدل فرع برصحت و نفوذ قرارداد است یا خیر؟اگر نیست مبنای محکومیت به تادیه بدل چه خواهد بود؟ آیا منشأ غیر قراردادی دارد؟
مضافاً اگر قراردادی، فیما بین اصحاب آن واقع و صحیح است چرا و چگونه از نظر ثالث باطل و معدوم است؟ حقوق مدنی ایران جز در مواقع استثنائی نمیپذیرد.
۳- مطابق تعبیری که مرحوم دکتر شهیدی (رضوان ا… علیه)از قابلیت استناد دارند و آنرا مخالف اصل نسبی بودن نمیشمارند معامله عادی را نیز آن مرحوم قابل استناد علیه ثالث میدانندبنابراین نه تنها غیر قابل استناد بودن منتفی است بلکه عکس آن صادق است .
یادآوری؛ حقیر با برداشت مرحوم دکتر شهیدی از قابلیت استناد معاملات عادی علیه ثالث موافق نیستم و ارائه قرارداد عادی به ثالث به عنوان پدیده اجتماعی نمیتواند معیار ارائه آن به عنوان پدیده حقوقی تلقی گردد. معنای نسبی بودن قراردادها مگر نه این است که ثالث اثباتاً و نفیاً در قرارداد حق و تکلیفی ندارد،پس در این صورت معنای استناد علیه ثالث چیست؟ استناد به قرارداد علیه ثالث به چه منظوری است؟ مگر نه از ثالث میخواهید که آن را شناسائی کرده و محترم بدارد؟ او چه تکلیفی به این پذیرش و اعتبار و احترام دارد؟مضافاً ذات و ماهیت سند عادی معتبر شناخته شده است، فقط برای متعاملین آن ونه برای و علیه کسی که در آن شرکت و حضور ندارد، لذا سند عادی ذاتاً و ماهیتاً برای استناد علیه ثالث و اعتبار آن جعل و وضع نشده است و احترام به معاملات عادی و تقبل ثالث به مفاد آن به اقتضای اعتماد است به اقتضای اصل صحت قول و فعل مسلم و بقاء سوق است نه اعتبار و احترام به مفاد قرارداد از منظر حقوقی و الزام ناشی از آن. اعتماد ثالث به سند، مبتنی بر اصل صحت قول و فعل مسلم و هر انسان است نه ناشی از اعتبار سند علیه ثالث متاسفانه این موضوع ساده به درستی درک نشده است.
فصل چهارم
نقد خصوصی و شخصی نظریات
گفتار اول: ایرادات نظریات شکلی
الف) ایرادات در مبانی و مستندات
۱- آنچه در تبیین و تفسیر موادمربوطه در قانون ثبت و مبانی الزام و اجبار در فصول پیش، از طرف صاحبنظران آمد و آنچه در خصوص ادله اثبات گفته شد نشان میدهد که صاحب نظران محترم حقوق ثبت را، مبتنی بر حقوق ثبت و قواعد و مبانی و اقتضاآت خاص آن تفسیر نکردهاند و تفاسیر و نظرات آنها صرفاً مبتنی برحقوق مدنی و سوابق فقهی و اصول کلی است و با کمال تأسف بیانگر آن است که حقوق ثبت به درستی درک نشده است و از ظاهر عبارات مولفین چنین بر میآید که، تشریفات ثبت املاک و آثار آن و تفاوت سه گونه املاک و تفاوت اسناد رسمی نقل و انتقال این سه قسم املاک، به نحو صحیح فرق ننهاده شده است و خلط فرمودهاند ماده ۲۲ را در جای خود و به درستی تفسیر نکردهاند و آن را مبنای قانونی و چگونگی تنظیم اسناد نقل گرفتهاند و مستنداً به ظاهر آن احکام ناصوابی صادر کردهاند انصاف میدهیم که سیاق و ظاهر عبارت ماده ۲۲ نیز مزید بر علت بوده است و سبب این اشتباهات شده است. حقوق ثبت، بخشی در قانون ثبت و در دو قسمت مرتبط به هم (املاک و اسناد) و بخشی در قانون دفاتر اسناد رسمی و دیگر قوانین مرتبط که در مجموعه های قوانین ثبتی مضبوط است بیان شده است و فهم صحیح این بخش از حقوق، منوط به آشنائی کامل و مطالعه دقیق و درنظر داشتن تمامی این مقررات و قواعد و اصول است. جداکردن و جزیرهای تلقی کردن مواد۲۲و۴۶ تا ۴۸ ، منتج به نتیجه صحیح نخواهد شد و ابهامات و اشتباهات را برطرف نخواهد کرد. تفسیر صرفاً مبتنی بر سوابق حقوق مدنی و فقهی از حقوق ثبت نه ممکن، نه صحیح و نه مفید فایده خواهد بود. حقوق ثبت تلاقی حقوق خصوصی و حقوق عمومی شکلی آمره است و تفسیر خاص خود و اصول مشترک هردو را میخواهد و بدون توجه به ماهیت دوگانه مذکور و خصوصاً اصرار بر اصول حقوق مدنی و فقهی بدون عنایت به حقوق عمومی و شکلی و آمره هیچ گاه مشکل حل نخواهد شد و نتیجه صحیح به دست نخواهد آمد.
۲- امر به تنظیم اسناد رسمی «حکم»است و «حق»محسوب نمیشود، ظاهرترین اثر حق، سقوط به اسقاط و انتقال به ارث^[۳۲] است^[۳۳]. آیا تنظیم سند رسمی انتقال املاک حق محسوب است؟ اجباری بودن ثبت اسناد دنباله و لازمه و اقتضاء اجباری بودن ثبت املاک است.
۳- مقنن به لسان جمله خبری در امور متباین و بر سبیل سلبی انشای حکم کرده است. «سند عادی پذیرفته نیست» مفهوم مخالف آن این است که «سند رسمی پذیرفته است»کما اینکه در ماده ۴۶ و۴۷ ق.ث صراحتاً اجبار و الزام نیزکرده است. آیا در امورمتباین«وجهسومی» محتمل است؟ «کارگران در روزکارکنند»، آیا معنای این جمله وحکم این نیستکه «کار درشب ممنوع است» فلذا کارکردن «منحصر» به«روز» است؟ زنان از مشاغل سخت و زیان آور معاف اند، آیا به معنی، اختصاص این کار به مردان نیست؟ لذا آیا از انشای حکم به این روش «انحصار^[۳۴]» ^[۳۵] استنباط نمیگردد؟ لازمه عقلی انشاء در امرین متباینین است.
۴- تمامی ادله اثباتی قانونی در توانائی و قدرت اثبات مدلول خویش حتی اگر مساوی باشند، چرا مقنن یکی را امر و الزام و دیگری را رد و مطرود نموده و به زعم مخالفین بقیه را مسکوت گذارده است؟ آیا مقنن خصومتی با دلیل خاص سند عادی داشته است؟ یا سند عادی ویژگی خاصی داشته است که در ادله دیگر نبوده است؟ ویا اینکه، آیا مقنن با نقل و معامله عادی خصومت و مشکل دارد و برنمیتابد؟
عنایت بفرمائید، خصومت مقنن با سند عادی مربوط به مسند آن نیست و مربوط به قابلیت اثباتی و توان اثباتی آن هم نیست(به زعم مخالفین؟!) چرا درعین حال که هر دو وجه را در جای خود و برای امور خاص صراحتاً میپذیرد و در نقل ملک ثبت شده نیز در بعض فروض، مقبول میداند- کم نیستند قوانین متفرقه مثل ماده ۱۴۷و ۱۴۸ که عادی را هم تحت شرایطی در ملک ثبت شده پذیرفته است- حقیقتاً مشکل و خصومت با معامله عادی است یا با سند عادی؟
۵- اگر قرارباشد سند عادی قابل معارضه با سند رسمی باشد و اقدامات اداره ثبت و دفترخانه اسناد رسمی را ابطال نماید؛ اولاً؛ کسی که به اعتماد درستی پاسخ استعلام ثبت و ایمان و اعتقاد مشروع به صحت اقدامات ادارات رسمی و دولتی و مأموران رسمی منصوب شده از طرف دولت (سردفتر)، تن به اجرای قانون و امتثال آن و عمل برطبق آن بدهد، آیا اگر در پی ابطال سند رسمی خود، اقدام به طرح شکایت و مطالبه خسارت از دولت و سردفتر بنماید، درخواست او قابل پذیرش و استماع هست یا خیر؟ آیا محکومیت اداره ثبت و دفترخانه گزاف و غیر منصفانه است؟ آیا اداره دولتی و مأمور رسمی مسئولیت اقدام خود را میپذیرند؟