۶) خویی، سید ابوالقاسم،مبانی تکمله المنهاج،همان، ص ۳۳
۷) موسوی خمینی،سید روح ا… ، تحریر الوسیله، همان، ص ۱۸۱
۸) همان
۹) منصور، جهانگیر ، قانون مجازات اسلامی ، انتشارات آگاه، چاپ سی و یکم ،۱۳۸۴ه.ش ،، ماده ۷۱
۱۰) لایحه قانون مجازات اسلامی، مصوب ۰۷/۰۸/۱۳۹۰ ،تبصره یک ماده ۱۷۲
مذهب حنفیه رجوع از اقرار به حق ا… را یکی از مبطلات اقرار و موجب سقوط اثر اقرار دانسته‌اند. در بدایع الصنایع آمده است:« به این دلیل اقرار به این گونه حدود با رجوع باطل می‌شود که امکان دارد اقرار کننده در انکار، صادق باشد در نتیجه در اقرارش کاذب باشد و این احتمال موجب شبهه در وجوب حد می‌شود و فرقی نمی‌کند که رجوع مقر قبل از حکم یا بعد از حکم به اجرای حد باشد یا قبل از پایان یافتن و در اثنای اجرای حد باشد، در هر صورت به محض رجوع، اجرای حکم متوقف می‌شود، زیرا وقتی ماعز در اثنای رجم از گودال رجم فرار کرد و مردم او را رجم کردند و این خبر به پیامبر (ص) رسید، فرمودند: چرا رهایش نکردید؟ به همین دلیل مستحب است که امام و حاکم، رجوع از اقرار را به مقر تلقین نماید مثل این که در اقرار به زنا به او بگوید: شاید او را بوسیده‌ای یا لمس کرده‌ای، همچنانکه پیامبر (ص) به ماعز تلقین نمودند و اگر این گونه تلقین ها مفید جواز رجوع نبود، این کار معنی و فایده‌ای نداشت و عبث و لغو بود و حال آن که عبث و لغو از پیامبر (ص) صادر نمی‌شود؛ از این رو تلقین، تلاشی برای دفع حد است؛ همچنین پیامبر(ص) ضمن روایاتی ما را مأمور به دفع حد به وسیله شبهه نموده‌اند چنانکه فرموده‌اند: ادْرَأو الحَدودَ بِالشُّبهاتِ» (۱)

۱) الکاسانی،علاء الدین ابوبکر، بدایع الصنایع فی ترتیب الشرایع،ج۷، انتشارات دارالخیر،دمشق،۱۴۱۹ه.ق ،ص۲۳۳
ج) سقوط مجازات مبتنی بر توبه مقر
تائب به کسی گویند که از گناه باز گردد و از آنچه مرتکب شده اظهار توبه و پشیمانی کند. توبه از بنیاد های حقوق جزای اسلام است. لذا قران کریم در آیات متعدد در ارتباط با موضوع توبه مسائلی را بیان می نماید از جمله در سوره مبارک نور: «إلا الذین تابوا من بعد ذلک و أصلحوا فإنّ الله غفور الرحیم… مگر کسانی که بعد از آن فسق به درگاه خدا توبه کردند و در مقام اصلاح عمل خود بر آمدند در این صورت خدا آمرزنده و مهربان است.» ( ۱)
اسلام هرگز راه بازگشت را بر کسی نمی بندد بلکه در هر فرصتی آلودگان را تشویق به پاکسازی خویش و جبران اشتباهات گذشته می کند و این توبه نباید ظاهری باشد و در عمل باید چنان آثار ندامت و پشیمانی در کردار و رفتار آن نماد پیدا کند که توبه واقعی از آن نمود پیدا کند.
شارع مقدس بیان کرده است کسی که قبل از دستگیری و اقامه بینه بر زنای وی و اثبات گناه در نزد حاکم شرع توبه نماید ،حد مطلقاً چه زنا و چه سنگسار از وی ساقط می شود.این حکم، نظر مشهور فقهای امامیه بوده و فقهایی همچون محقق حلی در «مختصر النافع »(۲) و شهید اول در« لمعه»(۳) و شهید ثانی در «شرح لمعه»(۴) و خویی در« تکمله»(۵) و آن را بیان نموده اند». امام خمینی(ره)در تحریر وقتی مسئله را عنوان می‌کند می‌فرماید:«لو تاب بعد الاقرار» اگر بعد از اقرار توبه کرد« فلایبعد تخییر الامام فی الاقامه و العفو» بعید نیست بگوییم قاضی مخیر بین اقامه حد و عفو می باشد. (۶) مرحوم محقق در شرایع می‌فرماید: «ولو کان ثبوت الحد بإقراره، کان الإمام(ع) مخیراً بین حده وعفوه. ومنهم من منع من التخییر، وحتم الاستیفاء هنا، وهو أظهر»(۷) دو قول را نقل می‌کند یکی قول مشهور که تخییر است و یکی هم حتمی بودن اجرای حد و می‌فرماید دومی اظهر هست. بنابراین اگر قبل

۱) سوره نور، آیه ۵
۲) محقق حلی،ابوالقاسم، مختصر النافع ،همان، ص ۲۱۵ به نقل از از شمس، سعید، همان، صص ۳۶-۳۷
۳) عاملی(شهید اول)، شمس الدین محمد بن مکی،اللمعه الدمشقیه، همان، ص۲۴۷
۴) لطفی، اسد ا…، همان،ص۶۵۳ به نقل از شمس،همان ، صص ۳۶-۳۷
۵)خویی، سید ابوالقاسم،مبانی تکمله المنهاج، همان، ص ۳۳
۶)موسوی خمینی،سید روح ا…، تحریر الوسیله، همان، ص ۱۸۵
۷)محقق حلی، علامه نجم الدین جعفر بن الحسن،شرایع الاسلام فی مسایل حلال و الحرام ، ج۴ ،انتشارات استقلال، تهران ،چاپ دوم، ۱۴۰۹ ه.ق، ص ۹۵۰
از قیام بینه توبه کند سقط احد بلااشکال است و اگر بعد از قیام بینه توبه کند ، حد ثابت می شود و اگر شک به وجود بیاید که آیا این توبه او مسقط حد است یا نه بقاء ثبوت حد را استصحاب می‌کنیم. مقنن در قانون مجازات اسلامی از نظر مشهور پیروی کرده است و در ماده ۷۲ ق.م.ا مرقوم داشته :«هرگاه کسی به زنایی که موجب حد است اقرار کند و بعد توبه نماید قاضی می تواند تقاضای عفو او را از ولی امر بنماید و یا حد را بر او جاری نماید».(۱) و همچنین در ماده ۸۱ ق.م.ا نیز بیان داشته :« هر گاه زن یا مرد زانی قبل از اقامه شهادت توبه نماید، حد از او ساقط می شود و اگر بعد از اقامه شهادت توبه کند حد ساقط نمی شود».(۲) لذا چنین حکمی در این موضوع در لایحه مرقوم شده و تفاوتی با مواد بیان شده ندارد.بنابراین مقنن در ماده ۱۱۳ لایحه بیان داشته« در جرایم موجب حد به استثنای قذف و محاربه هرگاه متهم قبل از اثبات جرم توبه کند و ندامت و اصلاح او برای قاضی محرز شود، حد از او ساقط می‌‌گردد…»(۳)و همچنین در ادامه می گوید«… همچنین اگر جرایم فوق با اقرار ثابت شده باشد در صورت توبه مرتکب پس از اثبات جرم دادگاه می تواند عفو مجرم را توسط رئیس قوه قضاییه از مقام رهبری درخواست نماید.»(۴) لذا در فقه حنفیه نیز چنین است که « و اذا رجع عن اقراره قبل الحدّ أو فی وسطه خلی سبیله ویستحب الامام أن یلقنه الرجوع أن یلقنه الرجوع کقوله له: لعلّک وطئت بسبهه، أو قبلت ، أو لمست»(۵) بدین معنی که و هنگامی که اقرار کننده به زنا از اقرارش برگشت قبل از اجرای حد یا در هنگام اجرای آن او را رها می کنند به راه خودش و مستحب است که امام یا حاکم برگشتن از اقرار را به مقر تلقین کند مانند اینکه به او بگوید: شاید از روی شبهه باشد یا بوسیدن باشد یا لمس کردن باشد. که این نظر اجماعی بین فقهای حنفی است.

۱) قانون مجازات سلامی،مصوب ۱۳۷۰.ش، ماده۷۲
۲)همان ، ماده۸۱
۳) لایحه قانون مجازات اسلامی، مصوب ۰۷/۰۸/۱۳۹۰، ماده۱۱۳
۴)همان
۵) الموصلی ،ابن مودود، همان، ص ۴۴
مبحث دوم: فلسفه مجازات بزه زنا
چرایی مجازات در جرایم منافی عفت خصوصاً زنا و نتایجی که از اجرای آن حاصل می شود مورد تاکید شارع مقدس بوده لذا همانطور که مستحضرید یکی از آیاتی که در قرآن مجید درباره فلسفه مجازات وجود دارد آیه دوم سوره مبارک نور می باشد: «الزَّانِیَهُ وَالزَّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَهَ جَلْدَهٍ ۖ وَلَا تَأْخُذْکُمْ بِهِمَا رَأْفَهٌ فِی دِینِ اللَّهِ إِنْ کُنْتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَالْیَوْمِ الْآخِرِ ۖ وَلْیَشْهَدْ عَذَابَهُمَا طَائِفَهٌ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ»(۱) هر یک از زن و مرد زناکار را صد تازیانه بزنید؛ و نباید رأفت نسبت به آن دو، شما را از اجرای حکم الهی مانع شود، اگر به خدا و روز جزا ایمان دارید! و باید گروهی از مؤمنین مجازاتشان را مشاهده کنند!
چند مطلبی که در این آیه بیان شده است عبارت است از: اول اینکه مجازات شدن زناکار مورد تاکید قرار گرفته و نوع مجازات هم تعیین شده است. بدین معنی که مجازات زناکار اعم از مرد یا زن، صد تازیانه می باشد و این بیان در جهت تنبیه بزهکار می باشد.
مطلب بعدی اینکه خداوند تبارک و تعالی به مردم می گوید در اجرای مجازات مبادا تحت تاثیر عواطفتان قرار بگیرید و عواطفتان به هیجان آمده و سبب شود که عملاً تسامحی در اجرای این حد قائل شوید. و بیان آخر این است که ارعاب و بازدارندگی در جامعه ایجاد شود . لذا به همین خاطر است که قرآن کریم تاکید بر حاضر و ناظر بودن عده ای از مومنین در حین اجرای مجازات داشته و می فرماید باید گروهی از مومنین مجازاتشان را مشاهده کنند.«شناخت اهداف کلی و کلان یک نظام حقوقی نیز ما را در شناسایی اهداف مجازاتها در آن نظام کمک می کند. معمولا در یک نظام حقوقی واحد، اجزا و بخشهای گوناگون مکمل یکدیگرند و همگی برآورده ساختن یک هدف را دنبال می کنند. بنابراین، شناخت مقاصد کلی یک آیین، مکتب یا نظام حقوقی و نیز پی بردن به دیدگاه قانونگذار در زمینه اصالت فرد یا اصالت جامعه در شناخت اهداف مجازاتها مؤثر است. مثلا در نظامهای استبدادی که فرد یا طبقه حاکم همواره در صدد نمایش اقتدار خویش به مردم است، از اجرای مجازاتها هم در همین راستا استفاده می شود. از همین رو وجود مجازاتهای خشن، لازمه طبیعی نظامهای اقتدارگرا است» (۱)

۱) سوره نور،آیه۲
حال آن که در نظامهای الهی که هدف، سعادت انسان و هدایت او است، مجازاتها عمدتاً به هدف اصلاح بزهکاران و بازسازی آنها اجرا می شود. از همین رو جز در مواردی که کیان جامعه آسیب ببیند اصراری براجرای کیفرهای خشن نیست.
«مطالعه در شیوه اجرای مجازاتها نیز می تواند تا اندازه ای اهداف مجازاتها را برای ما روشن سازد. مثلا تاکید بر اجرای مجازاتها به صورت آشکار و علنی گویای آن است که قانونگذار بر نقش ترذیلی و بازدارندگی کیفر تاکید دارد، حال آن که اجرای کیفرهای ملایم و پنهانی نشان از آن دارد که قانونگذار به بازپروری مجرم توجه بیشتری دارد. دقت در موارد سقوط مجازاتها نیز گویای اهداف مجازاتها است؛ مثلاً از سقوط کیفر با رضایت زیان دیده از جرم می توان فهمید که قانونگذار در جعل کیفر، جبران خسارت وارد بر مجنی علیه و ارضای خاطر آزرده او را در نظر داشته است. همچنین سقوط کیفر یا تخفیف آن در اثر توبه و پشیمانی بزهکار نشانگر این است که قانونگذار به اصلاح بزهکار می اندیشد. قائل شدن به مرور زمان کیفری یعنی این که پس از گذشت مدت زمان مشخصی، تعقیب جرم و اجرای حکم کیفری قطعی موقوف شود گویای آن است که قانونگذار اجرای کیفر را برآورنده هدف مورد نظر خود نمی داند؛ حال یا به علت این که غالباً بزهکاران پس از گذشت زمان طولانی از ارتکاب بزه پشیمان می شوند، یا از آن رو که باگذشت زمان، خاطره تلخی که از وقوع جرم در اذهان جامعه نقش می بندد از بین می رود، یا به دلیل مراعات نظم و مصلحتی دیگر. نکته ای که در مقررات اسلامی پیرامون کیفردهی به جرم زنا به خوبی مراعات شده، رعایت تساوی مرد و زن و عدم جانبداری از مرد است؛ این در حالی است که بسیاری از قوانین ملتها در گذشته و حال در تعیین کیفر برای جرم زنا به گونه ای از مرد طرفداری کرده است. قوانین اسلام

۱) نوبهار ،رحیم ، اهداف مجازات ها در جرایم جنسی:چشم اندازی اسلامی، دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم،۱۳۸۹.ش، ص۶۳
برعکس در مواردی با رعایت طبیعت زن، مجازات سبک تری برای او پیش بینی نموده است؛ چنان که مجازات تبعید را برای زانیه غیر محصن پیش بینی نکرده است.»(۱)
لذا می توان اهداف زیر را از اجرای مجازات ها در جرایم جنسی نام برد:
« ۱- حفظ جامعه از فساد و پاسداری از ارزشهای اخلاقی
۲- بازدارندگی عمومی
۳- بازدارندگی خصوصی
۴- اصلاح بزهکار
۵- توجه به بزه دیده و ارضای خاطر او »(۲)
بنابراین از توضیحات فوق منتج می شود که فلسفه مجازات در ابتدا تنبیه بزهکار و در وهله دوم باعث ایجاد ارعاب و بازدارندگی در محیط جامعه می شود و در نهایت جامعه برای صیانت از اخلاق و عفت عمومی ، مجرم را به مجازت می رساند که در ذیل هر یک را مورد بررسی قرار می دهیم.

۱) نوبهار ،رحیم ، همان ، ص۲۵۷
۲)همان ، ص ۳۸۸
گفتار اول: تنبیه و تنبه بزهکار
مجازات بزهکار بدین معنی است که شیرینی و لذت گناهی که زانی یا زانیه از ارتکاب جرم بدست آورده است از بین رفته و همچنین مجرم به کاری که مخالف با اصول انسانیت و شریعت انجام داده به کیفر آن برسد. به گفته دکتر اردبیلی: «در اذهان عموم مردم مفهوم عدالت وقتی معنی و تحقق پیدا می یابد که بزهکار به سزای همان میزان گناهی که مرتکب شده است رسیده باشد.»(۱) بنابراین «سخت گیری در اثبات اغلب جرایم جنسی و تاکید بر پرده پوشی آن نشان می دهد که در کیفردهی به اصلاح بزهکار توجه کافی شده است. توصیه تاکیدآمیز پیشوایان دین به کسانی که مرتکب زنا، لواط و مساحقه شده بودند مبنی بر این که توبه پنهانی به مراتب برتر از اقرار به گناه و تحمل کیفر است نشان می دهد که در این جرایم تاکید اصلی بر پشیمان شدن بزهکار است».(۲) لذا در واقع «با پیش بینی کیفر تازیانه، اصل تناسب جرم و مجازات که خود مرتبه ای از عدالت کیفری به شمار می آید مورد توجه قرار گرفته است. همان گونه که اجزای بدن بزهکار از لذتی نامشروع و غیر قانونی بهره مند شده اکنون باید با تحمل درد و رنج جسمانی تاوان کارش را پس دهد. این، لازمه طبیعی هر مجازاتی است. اگر مجازات مشتمل بر نوعی درد، رنج، ناراحتی و محرومیت نباشد نمی تواند انتظاراتی را که از مجازات می رود برآورده سازد. اما چنان که ذیل روایت نشان می دهد به دردآوردن تن بزهکار هدف اصلی نیست؛ بلکه این کار هم رعایت نوعی عدالت و هم مقدمه ای است برای تحقق اهدافی همچون اصلاح بزهکار یا ایجاد حالت بازدارندگی برای وی و دیگران.»(۳) اما در کنار تنبیه بزهکار نباید از اصلاح وی غافل ماند. زیرا مهمتر از هر هدفی در راستای اجرای مجازاتها ایجاد تنبه بزهکار است که به اصلاح وی منتج می شود. لذا اقتضای عدالت این است که وقتی تعرضی به وقوع پیوست و حق افراد مورد تجاوز قرار گرفت متجاوز در صدد جبران آن برآید و به علت تقصیری که مرتکب شده است متحمل مجازات شود. تحمیل مجازات به تلافی ستمی که روا یافته است پاداش کسانی است که از حریم خود تجاوز کرده اند و نظم

۱) اردبیلی،محمد علی،حقوق جزای عمومی،،ج ۲،انتشارات میزان، تهران،۱۳۸۵.ش، ص ۱۲۹
۲) نوبهار ،رحیم ، همان ، ص۳۸۸
۳)همان
اخلاقی را آشفته ساخته اند. بنابراین مصداق پاداش بدی، بدی است، خطاکار باید تاوان بدکاری خود را بپردازد. لذا در بحث زنا که از حدود ا… است با توجه به مجازت سختی که در پی دارد باعث متنبه شدن و پشیمانی وی شده تا در آینده در جامعه زندگی دوباره ای را شروع کند.
گفتار دوم: ارعاب – بازدارندگی