در فصل گذشته توضیح داده شد که امروزه در نظم‌های حقوقی البته با شدت و ضعف ازاسناد بین‌المللی و برخی اساسنامه‌های دادگاه‌های بین‌المللی نیز دادرسی غیابی پذیرفته‌شده است که در بخش گذشته رویه این نظام‌ها و محاکم به تفصیل مورد مداقع قرار گرفت. اما این بخش درصدد توضیح این موضوع می‌باشد که اگرچه دادرسی غیابی ضرورت دارد اما این‌گونه دادرسی نیز ازآنجایی‌که متهم در جریان دادرسی حضور مؤثر ندارد لذا باید حقوق و تضمینات دادرسی منصفانه در باره وی رعایت قرار بگیرد.
اصول دادرسی منصفانه مجموعه اصولی هستند که رعایت آن‌ها در دادرسی‌های کیفری ضروری است و می‌توان گفت که مجموعه این اصول به خاطر کثرت استفاده و تصریح در اکثر قوانین دادرسی کیفری کشورهای دنیا و همچنین در بسیاری از اسناد بین‌المللی معتبر مانند کنوانسیون اروپایی حقوق بشر مورد تأکید قرارگرفته است این اصول جنبه عرفی به خود گرفته اند و حتی اگر کشوری عضو یک سند بین‌المللی تصریح کننده این حقوق نیز نشده باشد باز این کشور مکلف به رعایت آن‌هاست.
اما از آنجایی که بسیاری از این اصول با دادرسی‌های کیفری با حضور متهم یکسان است و بسیار مورد تحقیق و پژوهش قرارگرفته است لذا در این فصل تلاش می‌شود که به‌طور مختصر مفهوم چند اصل مهم از میان این تضمینات را که در دادرسی‌های غیابی بسیار مورد تأکید می‌باشند به طور مفصل مورد تجزیه‌وتحلیل قرار بگیرند.
۴-۳-اصول دادرسی منصفانه در رسیدگی‌های کیفری
امروزه آیین دادرسی بیش‌ازپیش حائز اهمیت گردیده است. بهترین و عادلانه ترین راه حل در یک دعوی از مسیر یک دادرسی مناسب و منصفانه با لحاظ تضمینات لازم برای طرفین دعوی و عموم نسبت به آن نیز بستگی مستقیم به وجود یک دادرسی منصفانه برای حل‌وفصل دعاوی خواهد داشت.

آیین دادرسی که به‌طور سنتی دارای تقسیم‌بندی های مدنی و کیفری بوده است، در دهه های اخیر با برخی تحولات بنیادین، حرکت به سمت ایجاد اصول و قواعد واحد و کلی آیین دادرسی را در کلیه دعاوی اعم از مدنی، کیفری و اداری «حق برخورداری از دادرسی منصفانه»، دربردارنده ی مجموعه‌ای از اصول و قواعد است که جهت رعایت حقوق طرفین در رسیدگی به دعوی آنان پیش‌بینی گردیده است.^[۱۱۰] این تضمینات که در اسناد بین‌المللی حقوق بشر، چون اعلامیه جهانی حقوق بشر (مواد۸-۱۱)، میثاق مربوط به‌حق مدنی و سیاسی (ماده ۱۴)، کنوانسیون اروپایی حقوق بشر (ماده ۶)، کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر (مواد ۸ و ۹)، به‌عنوان یکی از حقوق شناخته‌شده بشر مورداشاره قرارگرفته، محو و مبنا متحد الشکل نمودن آیین دادرسی در حوزه های مختلف قرارگرفته است.
مطابق اصول مزبور، هر کسی حق دارد دعوایش به‌وسیله دادگاهی مستقل و بی‌طرف، به‌طور منصفانه و ظرف مهلتی منطقی و با امکان برابر با اطراف مقابل در دفاع از خود به‌طور علنی مورد رسیدگی قرار گیرد. بر این اساس، از ابتدا ورود در رسیدگی تا اجرا حکم، رعایت برخی تضمینات برای طرفین دعوی، اعم از اینکه دعوی موردنظر، مدنی،کیفری و یا داری محسوب گردد، و فارغ از اینکه مرجع رسیدگی‌کننده ازنظر سازمانی” دادگاه ” (در مفهوم کلاسیک) تلقی گردد یا خیر، ضروری است.
درواقع ” حق برخورداری از دادرسی منصفانه ” آیین دادرسی را واجد دو بعد جدید نموده است: اول آن‌که با شناسایی و احصا مجموعه‌ای از قواعد مشخص در ذیل این عنوان، وصف انتزاعی «منصفانه» بودندادرسی که مستتر در برخی قواعد شکلی و آیینی پراکنده بوده است، دارای چارچوب، ماهیت و محتوای مستقل و عینی گردیده است؛ دوم اینکه رعایت این حق در کلیه دعاوی اعم از کیفری، مدنی، اداری موردتوجه جدی قرارگرفته است. حتی در موردی که برخی تصمیمات مقامات عمومی و اداری علیه شهروندان، که اطلاق دادگاه یا مرجع قضایی به آن‌ها (با توجه به تقسیمات و طبقه‌بندی های کلاسیک در خصوص عمل قضایی و عمل غیر قضایی و همچنین مقامات قضایی و مقامات عمومی و اداری غیر قضایی) دشوار به نظر می‌رسد، رعایت دادرسی منصفانه مورد تأکید قرارگرفته است. درواقع حق بر دادرسی منصفانه یکی از عناصر بنیادین حکومت قانون است^[۱۱۱].
اگرچه توجه به رعایت عدالت و انصاف در رسیدگی دعاوی امر جدیدی نبوده و به‌ خصوص در حوضه دعاوی کیفری تحت عنوان قواعد شکلی و آیینی، دارای پیشینه بسیار کهن است؛ اما هرگز به عنوان حقی مشخص و مجزا مطرح نبوده و یا به‌طور کامل موردحمایت قرار نگرفته است. به‌عبارت‌دیگر شاهد ایجاد مدلی در قانون حمورابی در خصوص حقوق مدنی مجازات برکناری و پرداخت جریمه سنگین دوازده برابر ارزش دعوی برای قاضی که رشوه دریافت نموده و رعایت بیطرفی را ننموده، پیش‌بینی گردیده بود. مواردی از قبیل شخصی نمودن مجازات‌ها، داشتن حق دفاع از سوی متهم و اهمیت بنیادین به امر شهادت در دعاوی نیز در جهت رعایت انصاف در دعوی از دیرباز موردتوجه بوده است. به‌عنوان‌مثال در کتب مقدس نیز در باب قصاص و مجازات مرگ، شهادت بیش از یک نفر ضروری دانسته شده است.^[۱۱۲]
شناسایی حقوقی چون حق حیات، حق آزادی اندیشه و بیان، حق داشتن امنیت و … بدون حمایت قضایی نمی‌تواند متضمن رعایت آن‌ها باشد؛ و حمایت قضایی مؤثر بدون وجود آیین دادرسی منصفانه نمی‌تواند قاضی و رأی صادره را در این راستا به سرمنزل مقصود رهنمون سازد. بر همین اساس حق برخورداری از یک رسیدگی منصفانه در جریان صدور تصمیمی یا اداری علیه فرد و همچنین حق اعتراض مؤخر بر تصمیم از سوی دیگر، خود اهرم و ابزاری است که شخص به اتکاء و از طریق آن می‌تواند احقاق حقوق خود را مطالعه نماید.^[۱۱۳] به دیگر سخن، این حق تضمینی است که در صورت نقض هر یک از حقوق شناخته‌شده، فرد می‌تواند با توسل به اقامه دعوی و از طریق یک دادرسی منصفانه به آن اعتراض نموده و یا در صورت متهم شدن به نقض حقوق دیگری و یا جامعه، انتظار رسیدگی عادلانه را از سوی مقام صالح در طی مراحل قانونی رسیدگی داشته باشد.
۴-۴- جایگاه فرض برائت متهم درباره متهمان غائب در محاکمات
اصل برائت که می‌توان آن را میراث مشترک حقوقی همه ملل مترقی جهان محسوب کرد در یکی دو قرن اخیر و به‌ویژه پس از جنگ جهانی دوم مورد اقبال و عنایت خاص حقوقدانان و قانون‌گذاران در حقوق داخلی کشورهای و نیز موضوع اعلامیه ها و کنوانسیون‌ها در سطح منطقه‌ای و یا بین‌المللی قرارگرفته است.^[۱۱۴] از مطالعه تاریخی چنین بر می‌آید که درگذشته‌های دور و حتی تا یکی دو قرن اخیر، جز در برخی نظام‌های حقوقی (مانند حقوق اسلام) فرض برئت متهمین، لاقل در پاره‌ای از اتهامات، پذیرفته نبوده و در صورت عدم توانائی دلیل کافی علیه متهم اثبات بیگناهی بر عهده خود متهم واگذار می‌شده است.^[۱۱۵]
بسیاری از نظامات حقوقی جهان با توجه به اهمیتی که برای اصل برائت قائل بودند آن را جزو قواعد و اصول کلی و لازم‌الاجرای حقوق خود قرار داده و با تصریح آن در قوانین است به آن خاص بخشیده و آن را جزو قواعد آمره و مسلم خود دانسته‌اند. بی درنگ در حقوق عمومی جهت تحقق عدالت اجتماعی و به دنبال آن در حقوق جزا جهت تحقق نظام دادرسی عادلانه رعایت تشریفات خاص الزامی است.
اصول متضمن رعایت حقوق دفاعی متهم از سوی دیگر، و اصول متضمن رعایت تشریفات خاص الزامی است.
اصول متضمن رعایت حقوق دفاعی متهم از یک سو و اصول متضمن رعایت حقوق دفاعی شاکی از سویی دیگر بایستی فراهم شود تا نظام دادرسی عادلانه تلقی شود. مهم‌ترین رکن و موضوع مطرح شده در این زمینه پزیرش اصل برائت است که هم در مرحله تقنینی و هم در مرحله اثباتی (قضایی) وجود داشته و مجریان قانون مکلف به رعایت این اصل می‌باشد.
ازجمله اصول و قواعد عام و مهم حقوقی اصل برائت است که می‌توان آن را یکی از پایه های مهم عدالت هر نظام اجتماعی دانست. اصول و قواعد عام حقوقی که در حقیقت برگرفته از فرهنگ، ارزش ها و توقعات اعضای یک جامعه به حساب می‌آید. این اصول و عقاید و عواقد کلی درعین‌حال که هدایت کننده افکار، اعمال، رفتارها احساسات اعضای جامعه است، چار چوب نظام جامعه را نیز شکل می‌دهد.
با نگاهی به تاریخ تشکیل جوامع بشری و روابط حاکم بر آن‌ها و به‌ویژه در دوره قبل از تدوین قوانین و قررات موضوعه چنین برمی‌آید که همین اصول و قواعد کلی بر روابط فردی و اجتماعی حاکمیت داشته است. به نظر می‌رسد که ازنظر تاریخی به‌طور دقیق و معین مشخص نیست که برائت کیفری برای اولین بار چه زمانی و کجا ایجاد ایجادشده است. در مورد اصل برائت در حقوق اصطلاحاتی همچون اصل برائت کیفری، فرض بی‌گناهی متهم، فرض بی‌گناهی در حقوق کیفری و فرض برائت به‌عنوان معادل به کار رفته است. در این خصوص برخی اصطلاح «فرض بی‌گناهی » را مناسب ترین و صحیح‌ترین اصطلاح برای تبیین اصل برائت این‌گونه بیان می‌شود که هر امری که توجه آن به شخص مستلزم نوعی زحمت یا زیانیا سلب آزادی و یا ایجاد مضیقه باشد، درصورتی‌که توجه آن به شخص محل تردید باشد، باید آن شخص را از آن کلفت و زحمت مبرا نمود، زیرا بدن دلیل قاطع تحمیل کلفت و زحمت به اشخاص روا نیست و برائت اصطلاحی است که جرم نبودن فرد را در ارتباط با اتهام انتسابی نشان می‌دهد. درواقع می‌توان گفت برائت اصطلاح خلاصه شده برائت است.
حال جایگاه فرض برائت مورد برسی قرار گرفت توضیح این موضوع لازم است که در «فرض» و «اصل» بر برائت متهم تفاوتی بین دادرسی‌های با حضور متهم و یا بدون حضور متهم و یا بدون حضور متهم به‌صورت غیابی برگزار می‌کردند نیست. درواقع در کلیه اسنادی که راجع به این اصل مقرراتی را تدوین نموده‌اند و آن را مورد تأکید قرار بیان (اشاره ) نشده هیچ‌گاه تفاوتی بین اینکه دادرسی حضوری باشد و یا غیابی و اینکه متهم در دادگاه حضور یابد یا خیر، ابراز نشده است.
به دیگر سخن در دادرسی‌های کیفری به‌طورکلی وظیفه مقام تعقیب (دادستان یا هر مقام جایگزین) و شاکی دعوی است که بایستی تحصیل دلیل نمایند و در این راه متهم اگر حاضر باشد حق دارد سکوت کند و حرفی نزند و اگر غائب باشد نیز همچنان و تا زمانی که مقام تعقیب و طرف دعوی دلایل کافی علیه وی را به دادگاه ارائه نداده است و دادگاه درباره گناهکاری متهم غائب به اقناع وجدانی نرسیده است «بیگناهی» وی مسلم می‌باشد و نبودن وی تأثیر بر این قضیه نخواهد داشت.
البته متأسفانه در عمل، این‌گونه نیست. یعنی متاسفانه محاکم نبودن متهم را جزء یکی از دلایلی محسوب می دارند که می‌توان موجبات محکومیت وی را فراهم آورد و این کاملاً برخلاف فحوا و تصریح قوانین اساسی جزایی می‌باشد. نگاهی به آراء غیابی در این زمینه نشان می‌دهد که متأسفانه قضاوت در این زمینه در مواقعی که متهم در دادرسی حضوری نداشته است و در دادنامه کیفری عدم حضور وی را به‌عنوان دلیلی در کنار سایر ادله پای برای محکومیت وی قلمداد می‌کند و این مخالف اقتضا اصول دادرسی منصفانه و فرض برائت می‌باشد.
قائدهء کلی حاکم بر امور مدنی که به‌موجب آن مدعی مکلف به اثبات ادعای خود است (البینه علی المدعی) اساساً در حقوق کیفری هم حاکم است. بر این اساس دادستان به‌عنوان نماینده عمومی در طرح دعوی عمومی مکلف به اثبات عناصر سه گانه تشکیل دهنده جرم است. این تکلیف دادستان به اثبات از آثار اصل برائت است که قانون اساسی ایران در اصل ایران در اصل( ۳۷ )خود به آن تصریح کرده است.
فرض برائت، که قانون اساسی ایران نیز در اصل (۳۷ )خود به آن تصریح کرده، متهم غائب را از جهات مختلف در پناه خود قرار می‌دهد و در پناه این فرض «متهم تکلیفی به اثبات بیگناهی خود ندارد.» و «برای نشان دادن بیگناهی خود نیازی ندارد چیزی ارائه نماید» و درواقع «دادرسی را با یک «سابقه خوب» شروع می‌کند». مبنای این فرض اوضاع‌واحوال موجود و مبتنی بر عقل است. این فرض به‌عنوان یک قاعدهء کلی در همه‌ی شاخه هاش حقوق اعماز حقوق خصوصی، عمومی، کیفری و در زمینه، حقوق بین‌الملل در حقوق بین‌المللی کیفری اعمال می‌شود و قلمرو اعمال این فرض نه‌تنها حقوق بلکه حقوق شکلی را نیز در بر می‌گیرد.
در زمینه‌ی حقوق کبفری ماهوی اعمال فرض برائت بصورت فرض بیگناهی و عدم ارتکاب جرم و جرم نبودن عمل (در صورت تردید در جرم بودن آن) متجلی می‌شود ولی ازاین‌جهت که فرض بیگناهی با اثبات جهت مخالف آن «بزهکاری» ارتباط تنگاتنگ دارد، باید گفت در این زمینه تفکیک جنب ماهوی و شکلی فرض برائت غیرممکن و شاید بی ثمر باشد.
بنابراین، کاربرد اصلی و عملی فرض برائت را باید در حقوق شکلی «آئین دادرسی کیفری» یافت. بر این اساس، فرض بر برائت است مگر اینکه دلیلی بر بزهکاری ارائه شود. عدم کفایت دلیل باعث ایجاد تردید در بزهکاری متهم می‌شود و شک نیز به نفع متهم تعبیر می‌شود. عدم کفایت دلیل باعث ایجاد تردید در بزهکاری متهم می‌شود و شک نیز به نفع متهم تعبیر می‌شود. بنابراین، هیچ شخصی مجرم شناخته نمی‌شود مگر این‌که دلیلی بر بزهکاری وی ارائه شود.
در حقوق انگلستان نیز در دعوی و ول مینگتون علیه دادستان مقرر شده که بار اثبات بردوش دادستان است که وقایع ضروری مربوط به دعوی را اثبات کند. ولی لرد ویسکانت سنکی دو استثنا بر این قاعده وارد نمود: دفاع جنون و فروض قانونی معین. در این فروض قانونی با اثبات قانونی بر عهده متهم قرار می‌گیرد و اگر حضور نداشته باشد دادگاه بدون توجه به این ادعاها به دادرسی ادامه می‌دهد… جنون نیز به‌عنوان دفاع در مورد همه‌ی جرایم قابل استناد است و موجب برائت متهم می‌شود. اگر هیات منصفه متهم را به خاطر جنون از اتهام تبرئه نماید مهم در مرکز درمانی بستری می‌شود ازاین‌رو متهمان کمتر به آن استناد می‌کنند. در مورد فروض قانونی نیز متهم باید دفاع خاصی اثابت نماید. این فروض عموماً در مورد جرایمی موردتوجه قرار می‌گیرند که در تصرف داشتن مواد مخدر یا اموال مسروقه را جرم تلقی می‌کنند. نکته مهم در مورد معکوس شدن بار اثبات در حقوق انگلستان آن است که در کلیه مواردی که بار اثبات بر عهده‌ی متهم قرار می‌گیرد معیار اثبات یک معیار غیر کیفری است (توازن احتمالات) نه معیار کیفری. به‌عبارت‌دیگر می‌توان گفت این استثنائات ناظر به موردی است که قانون موضوعه صریحاً بار اثبات را بر دوش متهم قرار دهد ۱۲ یا از تفسیر قانون چنین برآید که بار اثبات بر دوش متهم است. این حالت فقط در مورد جرایم کوچک پیش می‌آید. مثلا جایی که متهم جایی که متهم به شکل خاصی از معافیت یا اجازه استناد می‌کند همانند مجوز استفاده از چیزی. درصورتی‌که برای متهم در دفاع ارائهء دلیل مشکلی باشد یا جرایم مورد ادعا از جرائم شدید باشد دادگاه‌ها بار اثبات را بر دوش دادستان قرار می‌دهند.
بار اثبات اتهام در اثر قریب به‌اتفاق کشورهای دنیا به همین گونه است و متهم غائب در این زمینه جز در موارد استثنایی مانند ادعای جنون، تکلیفی برای اثبات بی‌گناهی خود ندارد و این وظیفه دادستان است که به اثبات اتهامات متهم حتی غائب در جله دادرسی بپردازد و این به‌صورت رویه ایی در دادرسی کیفری داخلی کشورها و همچنین در دادگاه‌های کیفری بین‌المللی تبدیل‌شده است.
۴-۵- حضور فیزیکی متهم یا حضور مؤثر متهم در دادرسی ؟
در اینجا موضوع مهمی قابل طرح بوده و آن این است که آیا صرف حضور فیزیکی متهم در جلسه دادگاه کافی است یا حضور در محاکمه باید با اقتضائاتی باشد؟
به عبارتی دیگر چه تفاوتی بین محاکمه غیابی و محاکمه‌ای که متهم از خود دفاع نمی‌کند یا به دلایلی قادر به دفاع از خود نمی‌باشد وجود دارد؟ برای مثال متهم در دادگاه حاضر می‌گردد اما به دفاع از خود مبادرت نمی‌نماید. یا اینکه متهم حاضر در جلسه دادگاه زبان دادگاه را نمی فهمد یا از بیماری رنج می‌برد که قادر به درک ماهیت دفاع از خود نمی‌باشد. در این صورت آیا صرف حضور فیزیکی متهم در جلسه دادرسی کافی است یا منظور از حضور در دادگاه چیزی همراه با درک و معرفت نسبت به مراحل مختلف دادرسی و محاکمه می‌باشد^[۱۱۶]. به‌عبارت‌دیگر متهم باید در وضعیتی باشد که گردش کار دادرسی را درک کند و این مساله ممکن است مستلزم آن باشد که چنانچه رسییدگی دادگاه به زبان دیگری غیر ارزیابی باشد که متهم آن را درک نمی‌کند وی بتواند به ترجمه ای قابل فهم از آن دسترسی پیدا کند^[۱۱۷]. به همین دلیل اساسنامه دادگاه کیفری بین‌المللی حق دسترسی به یک مترجم برای متهم را به رسمیت شناخته اشت (ماده ۶۷(و). متهمی که جریان دادرسی را درک نمی‌کند درواقع در محاکمه حضور ندارند. به همین دلیل است که بخورداری از یک مترجم امری بدیهی است. حتی دادگاه اروپایی حقوق بشر ضرورت ترجمه اسناد را به‌عنوان نتیجه حق برخورداری از مترجم دانسته است.^[۱۱۸]
هر متهم به جرم کیفری اگر زبان دادگاه را نفهمد یا صحبت نکند، حق دارد از مساعدت مترجم واجد صلاحیت و رایگان برخوردار باشد و همچنین حق دارد اسناد و مدارک او توجه شود. اگر متهم در صحبت کردن، فهمیدن، خواندن زبان دادگاه مشکل داشته باشد، حق ترجمه و تفسیر برای تضمین دادرسی عادلانه مهم و حیاتی است. این برای تضمین حق برخورداری از امکانات کافی جهت تهیه دفاعیه، اصل تساوی ابزار و امکانات و حق دادرسی عادلانه لازم و ضروری است. بدون هیچ مساعدتی، متهم ممکن است نتواند محاکمه را بفهمد و به‌طور کامل دادرسی قرار گیرد، و دفاعیه موثری را فراهم کند لذا حق ترجمه و دانستن زبان دادگاه و فهمیدن یا صحبت کردن با آن پیش‌شرط اصلی حق دادرسی عادلانه و از حقوق دفاع متهم است به‌موجب شق و بندیک ماده ۶۷ اساسنامه دادگاه کیفری بین‌المللی اگر رسیدگی دیوان و یا مدارکی که در محاکمه ارائه می‌شود به زبان دیگری غیر از زبانی است که متهم کاملاً درک کرده و صحبت می‌کند، وی می‌تواند به‌صورت رایگان از مساعدت مترجم کار آمد و همچنین ترجمه هایی که در یک محاکمه منصفانه لازم است، بهره‌مند شود.
حق برخورداری از مترجم در تمامی مراحل دادرسی کیفری اعمال می‌شود ازجمله در طول بازجویی‌های پلیس و تحقیقات اولیه، مترجم صرف‌نظر از نتیجه محاکمه باید به‌صورت رایگان فراهم شود. شق الف بند یک ماده (۶۷) اساسنامه دادگاه کیفری بین‌المللی مقرر نموده که:«به زبانی که متهم کاملاً درک کرده و با آن می‌کند فوراً و دقیقاً از سبب و محتوای اتهام مطلع شود». حق داشتن مترجم بخش اصلی حق دفاع شخصی و حق داشتن زمان و امکانات کافی برای تهیه دفاعیه است. بااین‌وجود اگر وجود متهم زبان دادگاه را به‌طور مناسبی صحبت می‌کند یا می فهمند اما ترجیح می‌دهد زبان دیگری را صحبت کند، مقامات ملزم نیستند تا برای متهم، مترجم رایگان فراهم کنند.
همچنین در مورد متهم حاضر نیز برخی اقتضائات دیگر لازم و ضروری است که در صورت عدم رعایت به نظر می‌رسد این حضور وی به مثابه دادرسی غیابی بایستی تلقی گردد و بر این حضور هیچ‌گونه اثری مترتب نیست.
آنچه در یک محاکمه عادلانه اساسی و ضروری به نظر می‌رسد این است که تمام متهمین به جرم کیفری به‌منظور تضمین هدفمندبودن حق دفاع باید حق باید حق برخورداری از تسهیلات و زمان کافی برای دفاع را داشته باشند و این حق جنبه مهم اصل اساسی «تساوی ابزار و امکانات» است. دفاع و تعقیب باید به شیوه‌ای صورت بگیرد که حق طرفین دعوا را در برخورداری از فرصت مساوی جهت آماده شدن و ارائه شکایت در طول روند رسیدگی تضمین نماید.
حق برخورداری از تسهیلات و زمان کافی برای تهیه دفاعیه نسبت به متهم و وکلاء در تمام مراحل رسیدگی من جمله در دادگاه و مراحل تجدیدنظر خواهی لازم الرعایه است. به‌موجب این حق متهم باید برای ارتباط محرمانه با وکیلش مجاز باشد مخصوصا این حق مربوط به افرادی است که در بازداشتگاه ها بستر می برند. زمان کافی برای تهی دفاعیه به ماهیت رسیدگی‌ها و اوضاع‌واحوال واقعی هر پرونده بستگی دارد و این عوامل عبارت‌اند از: امکان دسترسی متهم به دلایل و مدارک، وکیل خود و محدودیت‌های زمانی قانونی، همچنین حق محاکمه شدن در زمان معقول باید با حق برخورداری از زمان کافی جهت تهیه دفاعی توازن داشته باشد. در این خصوص شق ب بند یک ماده ۶۷ اساسنامه دادگاه کیفری بین‌المللی نیز مقرر نموده که «وقت کافی و امکانات لازم به او (متهم) داده شود تا دفاع خود را تدارک کند و آزادانه و محرمانه و با وکیل مدافعی که خود انتخاب می‌کند ،، ارتباط داشته باشد». بدین سان متهم برای تهیه دفاعیه و همچنین حق برخورداری از تسهیلات باید به اطلاعات لازم درباره پرونده نیز دسترسی داشته باشد وگرنه دادرسی وی از منظر تئوری بایستی غیابی تلقی گردد اگرچه در عمل متأسفانه این‌گونه نیست.
حق اطلاع، از حقوق بنیادی افراد در عصر حاضر است. حق آگاهی با کسب اطلاع از علل و جهات دستگیری پیش‌شرط ضروری هرگونه دفاع محسوب می‌گردد. به دیگر سخن ارائه اطلاعات برای امکان اعتراض غیر قانونی بودن دستگیری یا بازداشت فرد اساسی است. بنابراین مظنون یا متهم پیش از شروع تحقیقات حق دارد بداند چرا و به کدام جرم متهم است. لازمه دفاع از اتحام مطروحه علیه شخص به‌عنوان متهم و یا دفاع از شکایت به‌عنوان شاکی، علم و آگاهی به اتهام و یا شکایت موضوع پرونده کیفری و دیگری اطلاعات مورد نیاز است (۴۳). بند ۲ ماده ۶۷ اساسنامه دادگاه کیفری بین‌المللی ناظر به این مورد است که مقرر نموده :«علاوه بر مواردی دیگری در این اساسنامه راجع به ارائه مستندات به متهم مقرر شده، دادستان باید به محض آنکه امکان‌پذیر شد مستنداتی را که در اختیار و یا تحت کنترل خود داشته باشد و معتقد است که مبین بی‌گناهی متهم است و یا مجرمیت وی را تخفیف می‌دهد و یا تحت کنترل بازجویی تأثیر می‌گذارد، به متهم ارائه دهد. درصورت تردید در شمول یا عدم شمول این بند اتخاذ تصمیم با دادگاه خواهد بود».
همچنین هر فردی که بازداشت یا دستگیر می‌شود باید فوراً از دلایلی که موجب محرومیت ازادیش شده مطلع شود. هدف اصلی از الزام آگاه کردن این است که فرد بازداشت شده بتواند به اعتبار بازداشت، ازلحاظ قانونی اعتراض کند. بنابراین دلایل ارائه‌شده باید مشخص بوده و شامل توضیح واضحی از اساس قانونی و واقعی بودن دستگیری یا بازداشت باشد. بعبارتی حق اطلاع متهم از اتهام وارده و دلایل آن، احترام به‌حق دفاع او و برقراری موزیانه میان او و مدعی به حساب می‌آید؛ زیرا جهل و عدم اطلاع متهم از اتهام انتسابی و دلایل آن موجب تضییع حق دفاع و آزادی‌های فردی او می‌شود. شق الف بند یک ماده(۶۷)اساسنامه دادگاه کیفری بین‌المللی مقرر نموده که:«به زبانی که متهم کاملاً درک کرده و با آن صحت می‌کند فورا و دقیقاً از ماهیت، سبب و محتوای اتهام مطلع شود».
قانون آیین دادرسی کیفری ایران نیز به فرد زندانی حق می‌دهد تا از اتهامات خود و دلایل دستگیری در اسرع وقت اطلاع یابد. این قصد قانون‌گذار در وضع قوانین مربوط به ارائه برگ جلب دستگیری، به حضور رسانیدن سریع متهم نزد مقام قضایی و تفهیم اتهام در اسرع وقت استنباط می‌شود.
در مواردی که متهم از سلامت روحی برای حضور در دادگاه برخوردار نیست نیز همین مساله مطرح می‌شود. البته این مسئله با جنون که به‌موجب بند الف ماده ۳۱ (۱) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی که به‌عنوان یک دفاع شناخته‌شده است تفاوت دارد. متهمی که از سلامت روحی برای حضور در دادگاه برخوردار نیست حضور وی هدف ماده ۶۳ اساسنامه را برآورده نمی‌سازد. این وضعیت در پرونده «ادمویچ» یکی از متهمان دادگاه یوگسلاوی سابق عملاً مطرح گردید. دادگاه در اولین پرونده متهم را در اختیار هیات متخصصان قرار داد تا تعیین نماید که آیا اعتراف وی به جرم خود توسط فردی صورت گرفته که به مفهوم واقعی کلمه در دادگاه حضورداشته یا خیر. متخصصان پزشکی نتیجه گرفتند که متهم تحت فشار روحی شدید بوده و شرایط روحی وی به او اجازه حضور در شعبه بدوی را نمی‌داده است. لذا دادگاه جلسه حضور وی را به تعویق انداخت وبعد از دریافت گزارش متخصصان مبنی بر بهبود وضعیت ادمویچ جلسه محاکمه وی تعیین گردید.
همچنین در راستای همین حضور مؤثر که دادرسی را مؤثر و حضوری جلوه نماید، در اختیار داشتن وکیل بسیار می‌تواند راهگشا و کارآمد باشد تا متهم بتواتد با دفاع مؤثر حضور (مؤثر) خود را در دادگاه نشان بدهد. حق دفاع متهم جزء حقوق طبیعی و ذاتی انسان بوده و منبعث از اصل برائت می‌باشد و حق داشتن وکیل که جزیی از حقوق دفاعی متهم است از این قاعده مستثنا نیست. برخورداری از حق دفاع مناسب با بهره گرفتن از اطلاعات قضایی وکیل مدافع از مهم‌ترین آثار اصل برائت تلقی می‌گردد. این امتیازی نیست که دادگاه به متهم اعطاء کرده باشد تا بتواند به میل خود و هرگاه که مشاور متهم با وکیلش مطلوب نباشد موجبات تهدید آن را فراهم می‌سازد. به‌موجب بند د قسمت اول ماده( ۵۶) اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری، یکی از اقدامات شعبه محاکمه تعیین وکیل برای شخص است توقیف شده یا بواسطه احضاریه در دیوان حاضرشده است. این شخص نیز می‌تواند پیش از توقیف شدن یا حضور در دیوان وکیلی داشته باشد تا علایق و نظرات خویش را منعکس نماید.
هر متهم به جرم کیفری حق برخورداری از مساعدت حقوقی جهت تضمین حقوق و دفاع از خود را داراست. حق برخورداری از وکیل حتی اگر متهم نخواهد در دادرسی شرکت کند نیز اعمال می‌شود. یعنی حتی اگر متهم فراری باشد و خود را مخفی نموده باشد نیز در جهت تساوی سلاحها وی می‌تواند وکیل به‌جای خود به دادرسی بفرستد. چراکه حق مزبور فقط از منافع خصوصی متهم دفاع نمی‌کند بلکه به نوعی مدافع حقوق اجتماعی محسوب می‌گردد. کنوانسیون اروپایی حقوق بشر اعلام می‌دارد:«هر متهم به جرم کیفری از حداقل حقوق زیر برخوردار است. ج/ دفاع از خود شخصاً یا از طریق وکیل انتخابی یا اگر هزینه حق الوکاله را نداشته باشد درصورتی‌که مصالح قضایی ایجاب کند برای وکیل تسخیری تعیین می‌شود». کمیسیون آفریقایی حقوق بشر رد درخواست وکیل از جانب ورا (vera) و اوراتن شیرو (ortoten chirwa) را که به مجازات اعدام محکوم‌شده بودند ناقص شق ج بند ۱ ماده ۷ دانست^[۱۱۹]. بر اساس این ماده حق دفاع از طریق وکیل عبارتنداز آگاه کردن از حق برخورداری از وکیل، حق داشتن ارتباط محرمانه، حق برخورداری از مساعدت حقوقی وکیل انتخابی، معاضدتی یا تسخیری در تمام مراحل دادرسی است.
از طرفی عقل و انصاف حکم می‌کند که با پیچیده شدن مسائل حقوقی به‌ویژه در امور کیفری که با جان و حیثیت افراد در ارتباط است متهم بتواند در دفاع از خود که مستلزم آگاهی از قوانین و مسائل حقوقی است از حضور وکیل مدافع برخوردار شود.
ضروری حضور وکیل مدافع در مراحل مختلف دادرسی بدان معناست که متهم در برابر دادستان در صورت نبودن وکیل تنها می‌ماند و دادستان با اشراف کامل به اصول و مقررات حقوقی و با توجه به امکانات قضایی نسبت به متهم در موقعیت برتری قرار می‌گیرد و در چنین شرایطی لازم است وکیل آزادانه از موکل خویش در برابر دادستان که از جامعه دفاع می‌کند به دفاع بپردازد. اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق حقوق مدنی و سیاسی و سایر اسناد در راستای تامین حقوق و آزادی‌های متهم برخورداری از معاضدت وکیل مدافع به این حق را در کلیه مراحل ددرسی برای او پیش‌بینی کرده‌اند.^[۱۲۰]
۴-۶- حق اعتراض هواخواهی از آرای غیابی
۴-۶-۱ حق اعتراض هواخواهی متهم غایب در محاکمات
این حق جزو حقوق شناخته‌شده و مستقر غائب که در مرحله بدوی و در دادرسی کیفری به‌صورت غیابا محکومیت یافته است می‌باشد. این متهمی که به دلایل مختلف که در برخی از موارد این عدم حضور وی می‌تواند به دلیل عدم اطلاع و آگاهی وی از تشکیل پرونده و اقامه دعوی علیه وی در دادگاه کیفری باشد حق دارد هر زمآن‌که صدور حکم به ضرر خود و چنین پرونده‌ایی مطلع گردید نسبت به آن اعتراض نموده و رسیدگی مجدد را که در مورد احکام غیابی به آن «هواخواهی» می‌گویند را تقاضا نمایند.
به‌عبارت‌دیگر پس از محاکمه غیابی و محکوم شدن متهم، برای محکوم‌علیه غایب، حق هواخواهی بدین معناست که محکوم‌علیه رأی غیابی حق دارد با رعایت ترتیبات و تشریفات قانونی، به رأی غیابی اعتراض کند و دادگاه صادرکننده رأی غیابی نیز برخلاف قاعده فراغ دادرس، مکلف به رسیدگی مجدد می‌گردد. در این قسمت از بحث، ابتدا هواخواهی مورد تعریف قرار می‌گیرد، سپس به شرایط اعمال این حق توسط محکوم‌علیه غایب، اشاره مختصری می‌شود.
هواخواهی در لغت به معنای اعتراض و معادل فارسی آن می‌باشد و اعتراض نیز به معنای ایراد گرفتن، خرده گیری و … آمده است. در ترمینولوژی حقوقی، هواخواهی را عمل اعتراض معنا کرده است و معترض را واخواه و معترض علیه را واخوانده و متعرض عنه را واخواسته، توضیح داده است.^[۱۲۱] در نظام‌های بزرگ دادرسی، ضمن احترام به اصل تناظر، مقرات راجع بع به ابلاغ احضاریه و … به نحوی تدوین گردیده که با اجرای آن‌ها متهم از دعوایی که علیه او اقامه شده مطلع گردد تا فرصت و امکان دفاع داشته باشد؛ لکن عدم شرکت متهم در دادرسی و یا تردید در اطلاع یافتن او از دادرسی به شرط آنکه مقررات ابلاغ درست صورت گرفته باشد، مانعی در دادرسی و صدور حکم غیابی ایجاد نمی‌کند. در مقابل حق اعتراض به رأی غیابی که همان هواخواهی می‌باشد، برای معترض پیش‌بینی‌شده است.
درواقع متهم غایب در مقایسه در متهمانی که در جریان دادرسی حضورداشته‌اند، از یک حق اعتراض بیشتر برخوردار بوده که این می‌تواند تاکیدی بر این موضوع باشد که این چنین متهمانی امکان اینکه به خاطر عدم حضورشان، بیشتر در معرض تضییع حقوق خود قرار بگیرند بسیار است پس قوانین جزایی ملی و بین‌المللی برای چنین متهمانی حق اعتراض دیگری قائل می‌شوند تا ایشان بتوانند باقدرت بیشتری به ارائه دلایل مبنی بر بی‌گناهی خود پرداخته و بی‌گناهی خود را به اثبات برسانند.
با عنایت به نصوص قانونی و تعاریف متعدد حقوقدانان برای شناخت رأی غیابی و موارد مجاز برای صدور آن، شرایطی باید وجود داشته باشد. بعد از اشاره کوتاهی به شرایط صدور رأی غیابی، با تعریف آن نیز بهتر آشنا خواهیم شد. برای اینکه صدور رأی غیابی، قانونی باشد لازم است، اولاً: متهم پرونده برای دادرسی احضار شده باشد؛ ثانیاً: پس از ابلاغ احضاریه، متهم یا وکیل وی در هیچ‌یک از جلسات دادرسی حاضر نگردیده و لایحه دفاعیه نیز نفرستاده باشد؛ ثالثاً : موجبات دادرسی غیابی در دادگاه فراهم شده باشد؛ رابعاً: جرم ارتکابی از جرایم حق‌الله‌ی نباشد.