پس، اگر فردی، دیگری را فرضاً ترغیب به اجرای عملی کند که خود آن عمل، علی رغم اجرا، توسط قانون جرم شناخته نشده باشد قابل مجازات نیست. دیوان کشور فرانسه در یکی از آراء خود می گوید : «عمل اصلی یکی از عناصر ضروری معاونت است و خصیصه مجرمانه بودن آن باید توسط دادگاه احراز گردد».
دوم ـ به اعتقاد بسیاری از حقوقدانان که در سیستم قضایی آنها جرم به جنایت، جنحه و خلاف تقسیم شده است، کافی نیست که عمل اصلی صرفاً قابل مجازات باشد و باید در طبقه جنایت یا جنحه قرار گیرد و در جرایم خلافی معاونت قابل مجازات نیست زیرا وجود قصد در امر خلافی احراز نمی شود و یا احراز آن بسیار دشوار است.
سوم ـ سرانجام باید گفت که معاون به همان عناوین مجرمانه ای متهم خواهد شد که مباشر یا شریک، اعم از اینکه جرم کامل واقع شده باشند یا نه. مثلاً اگر جرم اصلی کلاهبرداری یا شروع آن باشد کمک کننده، معاون در همان جرایم و اگر جعل باشد معاون در جعل خواهد بود و تحت همین عناوین تعقیب، محاکمه و مجازات خواهد شد. بدیهی است در صورتی که وصف مجرمانه توسط قانون از بین برود، نه شریک و نه معاون مجازات نخواهند شد. مشروط بر آنکه اعمال آنها مستقلاً وصف مجرمانه خاص دیگری نداشته باشد.
چهارم ـ دادگاه باید موارد ماده ۴۳ را صریحاً در حکم خود قید کند. دیوان کشور در رأی شماره ۱۱۲۶ ـ ۴ / ۹ / ۲۵ اعلام داشته که : « معاونت موضوع ماده ۲۸ قانون کیفر عمومی به اموری که در آن ماده مندرج است محقق می شود و دادگاه باید مشخص کند به کدامیک از عناوین نظر داشته است »
هرچند که معاونت در ارجاع به عمل اصلی قابل مجازات است، اما معاونت خود دارای عنصر مادی خاص می باشد که مصادیق آن در بندهای ۱ و ۲ و ۳ ماده ۴۳ عنوان شده است. قانون اعمالی را که می تواند به عنوان عنصر مادی معاونت و جداسازی آن از عمل مباشر یا شریک مستقلاً مصداق معاونت باشد ذکر کرده است که عبارتند از تحریک، ترغیب، تطمیع، تهدید، دسیسه و فریب و نیرنگ، تهیه وسایل ارتکاب جرم، ارائه طریق ارتکاب جرم، و تسهیل وقوع جرم.
تحریک : تحریک کننده به کسی گویند که بی آنکه در عمل مادی جرم دخالتی کند محرک فاعل جرم به عناوین مختلف در ارتکاب بزه است. به عبارت دیگر، می توان گفت که معاون در اینجا فاعل اخلاقی یا ذهنی جرم است. به همین دلیل، برخی از قانونگذاریها محرک را مانند شریک جرم می شناسند. تحریک ممکن است خود به شکل ترغیب یا تهدید و یا تطمیع باشد.
ترغیب : ترغیب غالباً تحریکی است که شوق و تمایلی را در مباشر جرم را به ارتکاب آن وادار سازد. تهدید ممکن است بر جان، ناموس، مال یا آبروی افراد باشد.
تطمیع : تطمیع غالباً با تحریک احساس طمع و آز افراد انجام می شود و بیشتر جنبه مادی دارد.
دسیسه، فریب و نیرنگ : زمینه چینی، مکر و خدعه به نحوی که مباشر یا شریک جرم را آن چنان تحت تأثیر قرار دهد که به واسطه آنها به جرمی دست بزند، یا آنکه معاون با زمینه چینی و فریب، مجنی علیه را به صحنه جرم بکشاند تا مباشر بتواند عمل مجرمانه را انجام دهد.
تهیه وسایل ارتکاب جرم : گاه ممکن است هیچ یک از موارد ذکر شده در بالا به وجود نیاید اما معاون وسایل ارتکاب بزه را فراهم کند. مثلاً کلیدی برای سارق بسازد و یا نحوه تهیه وسیله ارتکاب بزه را به مرتکب نشان دهد. به اعتقاد برخی از نویسندگان حقوقی وسایلی که در ارتکاب جرم به کار می روند اشیاء منقول هستند ؛ مثلاً نمی توان مالک خانه ای را که منزل خود را در اختیار اشخاص برای ارتکاب جرم قرار داده است به عنوان معاون تعقیب کرد. اما این عقیده امروز مردود است و وسیله را اعم از منقول یا غیر منقول می دانند. تسهیل وقوع جرم : کسی که با عمل خود وقوع جرم را تسهیل کند، مثل آنکه به نفع کلاهبردار تبلیغ نماید یا موانعی را از پیش پای مجرم بردارد تا او بتواند به آسانی جرم را انجام دهد، عنوان معاون دارد، مشروط بر آنکه عالماً و عامداً وقوع جرم را تسهیل کند. آیا سکوت یا بی تفاوتی و عدم اقدام به جلوگیری از جرم را می توان تسهیل وقوع جرم دانست ؟ شعبه ۵ دیوان کشور در رأی شماره ۲۵۰۴ ـ ۶ / ۱۱ / ۱۳۱۷ خود اعلام داشته است : « سکوت و عدم اقدام به جلوگیری از ارتکاب بزه را نمی شود معاونت تلقی کرد. بنابراین، اگر کسی در حضور دیگری مرتکب قتلی شود و شخص حاضر با امکان جلوگیری سکوت اختیار کند موجب هیچ گونه مجازاتی نیست ».

معاون باید عالماً عامداً به مجرم اصلی یاری کرده باشد، به همین دلیل است که علم و اطلاع در تهیه وسایل جرم و نیز علم و عمد در تسهیل بزه در قانون و در موارد گوناگون صریحاً پیش بینی شده است. همچنین بین قصد مجرمانه مباشر و معاون باید وحدت وجود داشته باشد. مثلاً اگر معاون وسیله ارتکاب جرم کلاهبرداری را فراهم می کند قصد مباشر نیز باید کلاهبرداری باشد.
علاوه بر وحدت قصد بین معاون و مباشر، باید این وحدت یا قبل از ارتکاب بزه و یا در حین انجام آن باشد. لذا اگر کسی دیگری را بعد از ارتکاب عمل مجرمانه کمک نماید دیگر اطلاق معاونت بر عمل او صحیح نیست بلکه ممکن است نفس عمل، خود جرم خاصی باشد که کمک کننده از آن جهت باید تعقیب و مجازات گردد.
در ماده ۲۸ قانون اصلاحی سال ۱۳۵۲ مجازات عمومی، کیفر معاونت در جنحه یا جنایت مجازات مباشرت در ارتکاب جرم بود ، اما دادگاه می توانست با توجه به اوضاع و احوال و میزان تأثیر عمل معاون، مجازات او را تخفیف دهد.
در ماده ۲۱ قانون سابق راجع به مجازات اسلامی، برخلاف شرکت که قانونگذار مجازات فاعل مستقل را برای مرتکب تعیین کرده بود، در جرایم قابل تعزیر اشخاصی که طبق همان ماده معاونت در ارتکاب جرم کرده بودند تعزیر می شدند. لذا با توجه به ماده ۱۱ قانون راجع به مجازات اسلامی که تعزیرات عبارت از حبس، جزای نقدی، شلاق و غیره می دانست، می توان گفت که دادگاه در اعمال مجازات معاونت، از جهت نوع آن تقریباً محدود و از حیث مقدار مختار بود که یا مجازات فاعل جرم را در حق معاون اجرا کند و یا به میل خود کیفری از باب تعزیرات در مورد او اعمال نماید. البته، اگر فاعل جرم، عملی در محدوده مجازاتهای غیرتعزیری مانند حدود انجام می داد ، امکان اعمال کیفر معاون مانند مباشر نبود.
ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ به طور کلی در کلیه جرایم معاونت را پذیرفته و آن را قابل تعذیر دانسته بود. طبق این ماده، اشخاصی که وفق بند های ۱ و ۲ و ۳ همین ماده معاون تلقی شوند، «با توجه به شرایط و امکانات و دفعات و مراتب جرم و تأدیب، از وعظ و تهدید و درجات تعزیر، تعزیر می‌شوند».
نحوه نگارش این ماده مشخص کننده آن است که معاونت در کلیه جرایم، اعم از جرایم دارای مجازاتهای تعزیری و بازدارنده و دیگر مجازاتها مانند حدود، وجود دارد و می توان معاون را تعزیر کرد، مگر در موارد خاصی که قانون، مجازات معاون را مشخصاً تعیین کرده بود مانند ماده ۱۷۵، تبصره ماده ۲۰۳ و تبصره ۱ ماده ۲۶۹ و یا ماده ۲۰۷ قانون مجازات اسلامی در مورد مجازات معاونت در جرایم شرب مسکرات، سرقت و جرح عمدی موجب قصاص. تبصره ۲ ماده ۴۳ قانون مجازات نیز با صراحت این مطلب را تأیید کرده است.
اضافه می کنیم که محدوده ماده ۴۳ در اعمال مجازات معاون گسترده بود و تهیه کنندگان قانون در تدوین این ماده، همانند قانون راجع به مجازات اسلامی، نخواسته بودند مجازات معاون را دقیقاً مشخص کنند و به اعتقاد ما از اصل قانونی بودن مجازاتها عدول کرده بودند، زیرا هرچند اصل تعزیرات تقریباً مشخص است اما نوع آنها نیز باید به طور دقیق معیّن و در هر مورد عنوان گردد.
این اشکال بنیادی بعداً و در قانون مجازات اسلامی ( کتاب پنجم ـ تعزیرات ) مصوب ۱۳۷۵ تا حدّ زیادی برطرف شده است، طبق ماده ۷۲۶ : « هرکس در جرایم تعزیری معاونت نماید حسب مورد به حدّاقل مجازات مقرر در قانون برای همان جرم محکوم می شود ». لیکن به نظر نگارنده دارای اشکال دیگری است و آن اینکه در بسیاری از موارد می تواند قاعده مهم تناسب بین جرم و مجازات را نادیده انگارد.
با روشن شدن میزان مجازات به نکته دیگری نیز باید اشاره کرد و آن این است که امکان دارد حین رسیدگی و صدور حکم مشخص گردد که فاعل یا برخی از شرکاء به جهتی از جهات قانونی قابل تعقیب و مجازات نیستند ؛ مثلاً مباشر یا شریک در حین ارتکاب جرم، مجنون یا صغیر بوده و یا از رضایت شاکی برخوردار باشند. این موارد تأثیر در حق معاون نخواهد داشت. این موضوع را ماده ۴۴ قانون مجازات اسلامی با صراحت و روشنی عنوان کرده است. طبق این ماده : « در صورتی که فاعل جرم به جهتی از جهات قانونی قابل تعقیب و مجازات نباشد و یا تعقیب و یا اجرای حکم مجازات او به جهتی از جهات قانونی موقوف گردد، تأثیری در حق معاون جرم نخواهد داشت ».
در نتیجه با توجه به توضیحات پیشین و ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامی « شخصی که در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع عملی انجام دهد که جرم باشد در صورت اجتماع شرایط زیر قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود… » چون عمل مباشر از عوامل موجهه جرم است و قابل تعقیب و مجازات نمی باشد رفتار مادی تشکیل دهنده معاونت وصف مجرمانه عمل صادر شده از مرتکب اصلی را «به عاریه
می گیرد» به عبارت دیگر سرنوشت معاون وصل به مباشر است، بنابراین معاون زمانی مسؤولیت کیفری دارد که مباشر جرم تام دارد اما از آنجا که دفاع مشروع مباشر جرم نیست و قابل تعقیب و مجازات نمی‌باشد عمل معاون هم جرم نیست.
اما با توجه به اینکه ماده مصرحی در این مورد نیست می توان به صورت ضمنی و با استناد ماده ۲۱ اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی که مبنی است بر اینکه در مواردی مثل این مورد که خلأ قانونی وجود دارد می توان با مراجعه به قانون داخلی رفع ابهام کرد و مثل قانون داخلی عمل کرد.
مبحث دوم : مصادیق اعمال در حکم دفاع مشروع
به طور کلی عملیات در حکم دفاع مشروع در مقام دفاع از شخص مقید به جای معینی نیست ولی در مورد دفاع از مال باید عملیات مزبور در منزل مسکونی و یا محلی که برای سکونت مهیا شده است به عمل آید و به هر حال مقصود این است که در مورد ورود سارقان خانه مسکون باشد در مورد راهزنی محل دفاع هر جایی است که امنیت مردم و جاده ها را مختل سازد.
در دفاع مشروع فرض بر این است که دفاع مقارن با حمله است، در حالی که در مورد عملیات در حکم دفاع مشروع چنین الزامی همیشه موجود نیست ؛ همین اندازه که مثلاً سارق هنگام شب مبادرت به بالا رفتن از دیوار یا شکستن حرز منزل مسکونی و یا آزار صاحبخانه نماید دفع سارق به هر وسیله ای که در دسترس باشد مجاز است و عمل در حکم دفاع مشروع تلقی می شود و مجازات منتفی است.
اتخاذ سیاست کیفری عادلانه ایجاب می کند تا در مقابل خطر و وحشت و اضطرابی که این قبیل سارقان مسلح برای ساکنان خانه ایجاد می کنند کسانی هم که معرض خطر قرار می گیرند قانوناً بتوانند اختیار بیشتری در رفع خطر با توسل به هر وسیله دفاعیه ای داشته باشند توجیه اعمال مستلزم دفاع از طول زمانی بیشتری برخوردار است، بطوریکه دفاع از زمان بالا رفتن سارق از دیوار شروع می شود و به بعد از ورود بزهکار به خانه نیز قابل تسری است. مرجع تشخیص حمله در هنگام شب دادگاه است ولی بطورکلی شب فاصله زمانی بین غروب آفتاب تا طلوع آفتاب است.^[۱۳۱]
گفتار اول : ماده ۶۲۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵
در راستای تخصیص و قایل به تفصیل شدن میان ارزش های قابل دفاع، مقنن با وضع ماده ۶۲۹ ق.م .ا ارتکاب قتل عمدی در مقام دفاع را از شمول اطلاق ماده ۶۱ خارج و ارتکاب چنین جرمی در مقام دفاع را مگر در موارد استثنایی ممنوع می نماید.
تحلیل اجمالی ماده ۶۲۹ ق.م.ا متضمن توضیح نکات ذیل است^[۱۳۲] :
نخست، این ماده تنها مستند قانونی برای موجه دانستن ارتکاب جرم قتل عمدی در مقام دفاع است و لذا صدور حکم برائت کسی که در مقام دفاع مرتکب قتل عمدی شده، بدون استناد دادگاه به ماده ۶۲۹ ق.م.ا محکوم به نقض است.
دوم، ماده مرقوم صرفاً در موارد مذکور در بندهای سه گانه قابل استناد است و سایر تعدیات از شمول آن خارج و تبعاً ارتکاب قتل عمدی در مقام دفاع در مقابل آنها پذیرفته نخواهد بود.
سوم، رعایت اصول دفاع مشروع مانند ضرورت، تناسب و لزوم مذکور در ماده ۶۱ ق.م.ا در اینجا نیز ضروری است ولی ماده ۶۲۹ مخصص عناوین کلی خطر و تجاوز است ضمن این که در رعایت الزامی قریب الوقوع یا فعلی بودن خطر و تجاوز نباید تردید داشت.
چهارم، لازمه تخصیص، اکتفا به قدر متیقن و به عبارت بهتر تفسیر مضیق ماده ۶۲۹ ق.م.ا است و لذا ضرب و جرح ساده، توهین، مزاحمت، بازداشت، مواقعه دیگران با تراضی و امثال آنها که علی الاصول متضمن خوف قتل، هتک عرض و ناموس نیست محملی برای قتل عمدی طرف به عنوان دفاع نخواهد بود.
پنجم، ممنوعیت ارتکاب قتل عمدی در غیر موارد مذکور در ماده، مانع دفاع و ارتکاب اعمال مجرمانه اخف که منطبق با مقررات قانونی دفاع است نخواهد بود.
الف ـ قتل عمدی در مقام دفاع از شخص
از مصادیق اعمال در حکم دفاع مشروع، مفاد ماده ۶۲۹ قانون مجازات اسلامی ( تعزیرات ) است که مقرر می دارد : « در موارد زیر قتل عمدی، به شرط آنکه دفاع متوقف به قتل باشد، مجازات نخواهد داشت :
۱ـ دفاع از قتل یا ضرب و جرح شدید یا آزار شدید یا دفاع از هتک ناموس خود و اقارب.
۲ـ دفاع در مقابل کسی که در صدد هتک عرض و ناموس دیگری به اکراه و عنف برآید.
۳ـ دفاع در مقابل کسی که در صدد سرقت و ربودن انسان یا مال او برآید. »
ب ـ قتل عمدی در مقام دفاع از مال
طبق ماده ۱۸۹ قانون مجازات عمومی، قتل عمدی در مقام دفاع از مال نیز در موارد زیر مجازات نخواهد داشت^[۱۳۳] :
اول ـ در مورد مواد ۲۲۲ و ۲۲۳ و ۲۲۴ ( ماده ۲۲۴ راجع به سرقت در طرق و شوارع با قانون راجع به مجازات قطاع الطریق در ۱۵ خرداد ۱۳۱۰ نسخ شد که آن هم با مواد ۴۰۸ و ۴۰۹ و ۴۱۰ قانون دادرسی و کیفر ارتش نسخ و ماده ۱۹۷ قانون حدود و قصاص به آن اضافه گردیده است. )
دوم ـ در مورد ورود به منزل مسکونی یا ملحقات محصوره آن در شب بوسیله بالا رفتن دیوار یا شکستن در یا امثال آن.
سوم ـ علاوه بر فقدان مجازات برای دفاع متوقف به قتل در مقابل کسی که در صدد سرقت و ربودن انسان یا مال او موضوع بند (ج) ماده ۶۲۹ قانون مجازات اسلامی تعزیرات برآید، در اجرای ماده ۶۲۵ قانون مزبور قتل و جرح و ضرب هرگاه در مقام دفاع از نفس یا عرض یا مال خود مرتکب یا شخص دیگری واقع شود، مرتکب مجازات نمی شود مشروط بر اینکه دفاع متناسب با خطری باشد که مرتکب را تهدید می کرده است. در این مورد معافیت از مجازات فقط به حکم دادگاه امکان پذیر است. در واقع موارد اعمال در حکم دفاع مشروع از مصادیق معاذیر قانونی معافیت از مجازات هستند ( که بدون وجود شرایط ضروری برای تحقق دفاع مشروع از عوامل موجهه جرم ) موجب معافیت مرتکب از مجازات به حکم دادگاه می گردند.
در ماده ۶۲۹ بهتر بود قانونگذار به جای قتل عمدی عبارت قتل و ضرب و جرح عمدی و یا ارتکاب جرم را به کار می برد.
در عین حال طبق ماده ۱۹۰ قانون مزبور در صورتی که دفاع برای جلوگیری از سرقتی باشد که در غیر مواد ۲۲۲ و ۲۲۳ و ۲۲۴ مذکور است یا برای جلوگیری از هر جرم دیگری نسبت به اموال باشد مجازات مرتکب قابل تخفیف است.
از تلفیق مواد ۱۸۹ و ۲۲۲ و ۲۲۳ قانون مجازات عمومی چنین استنباط می شود که هرگاه سرقت در محل مسکونی یا محلی که محیا برای سکنی یا توابع آن است هنگام شب واقع شود سارقین دو نفر یا بیشتر باشند و یک یا چند نفر از آنها حامل سلاح ظاهر یا مخفی باشد و از دیوار خانه بالا رفته یا هتک حرض کرده یا کلید ساختگی به کار برده یا اینکه عنوان یا لباس مستخدم دولت را اختیار یا برخلاف حقیقت خود را مأمور دولتی قلمداد کرده و در ضمن سرقت کسی را آزار یا تهدید نموده باشد ( ماده ۶۵۱ ق.م.ا ) قتل سارقان موجب مسؤولیت و ضمان نخواهد بود.
گفتار دوم : ماده ۱۸۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵
راهزنان شامل سارقان مسلح و قاطعان طریق هرگاه با اسلحه امنیت جاده و مردم را به هم بزنند و رعب و وحشت ایجاد کنند، محارب اند. مجازات محارب یکی از چهار کیفر قتل، آویختن به دار، قطع دست راست و پای چپ و تبعید است. ( مواد ۱۹۷ و ۲۰۲ به بعد قانون حدود و قصاص و مقررات آن )
حال اگر کسی مبادرت به قتل عمدی محارب نماید و در شرایطی بتواند استحقاق قتل محارب را دادگاه اثبات کند کیفر قصاص قاتل منتفی است معهذا در صورتی که دادگاه ثابت شود جنایت های عمدی که به اعتقاد قصاص و یا به اعتقاد مهدور الدم بودن طرف انجام شود و بعداً معلوم گردد که مجنی علیه مورد قصاص و یا مهدورالدم نبوده است به منزله خطای شبه عمد است. ( تبصره ۲ ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی )