کاسه زانو
استخوان پشتی استخوان ساق فیبولا^[۶] ( استخوان نازک پشتی پا)
دو مفصل‌بندی اصلی در زانو شامل مفصل‌های ساق- ران^[۷] و کاسه زانو– ران^[۸] می‌باشد. در شکل ‏۱‑۱ قسمت‌های ذکر شده نشان داده شده است.
شکل ‏۱‑۱: ساختمان زانو [۱].
مفصل ساق– ران^[۹]
در زانو قسمت انتهایی استخوان ران یک قسمت کروی شکل دارد که شبیه پای اسب است و انتهای برآمده آن در جلوی استخوان ران می‌باشد. دو انتهای استخوان ران به سمت عقب کشیده شده و مهره استخوان میانی و جانبی نامیده می‌شوند. این سطوح با مهره‌های ساق مفصل‌بندی شده و موجب انعطاف و کشیده شدن زانو می‌شوند. دو دیسک غضروفی نرم (مینیسک) نیز در بین مهره‌های استخوان ساق و ران قرار گرفته‌اند.
مفصل کاسه زانو- ران ^[۱۰]
کاسه زانو (کشکک) در جلوی سطح استخوان به بالا و پایین می‌لغزد و موجب خم شدن و کشیده شدن زانو می‌شود. اتصال کاسه زانو و مفصل ران یک مفصل را تشکیل می‌دهد. کاسه زانو در مکان خود در جلوی مفصل زانو به وسیله‌ی موارد زیر نگه داشته شده که در شکل ‏۱‑۲ آمده است. ماهیچه چهارسر در جلو ران قرار گرفته است و برای دراز کردن (کش دادن پا) استفاده می‌شود. زردپی یا تاندون^[۱۱] (رشته الیافی برای اتصال ماهیچه به قسمت‌های دیگر) چهارسر، ماهیچه چهار سر در بالای زانو را به زانو متصل می‌کند. رباط^[۱۲] (برای اتصال استخوان به قسمت‌های دیگر) کاسه زانو، که گوشه انتهایی کاسه را به استخوان ساق تیبیا^[۱۳] (استخوان بزرگ قسمت ساق پا) وصل می‌کند.

شکل ‏۱‑۲: ساختمان زانو [۱].
پایداری مفصل زانو به کمک سیستم هوشمند رباط‌ها، ماهیچه‌های قدرتمند و یک محفظه اتصال قوی و الاستیک، قابل دستیابی است. چهار رباط استخوان ساق و ران را به یکدیگر متصل می‌کنند. در کناره‌های مفصل، رباط‌های مجاور هم (پهلو به پهلو^[۱۴]) میانی و جانبی قرار دارند که به اختصار به نام‌های Mcl و Lcl نامیده می‌شوند که همانند یک تثبیت‌کننده برای حرکت‌های پهلو به پهلو مفصل عمل می‌کنند. در شکل ‏۱‑۳ رباط‌های زانو نشان داده شده‌اند. در جلوی قسمت مرکزی مفصل، رباط صلیبی جلویی (به اختصار به نام Acl) قرار دارد. این رباط یک عضو بسیار مهم برای تثبیت استخوان ران بر روی استخوان ساق می‌باشد و هم‌چنین نگه دارنده استخوان ساق از حرکت‌های چرخشی و لغزشی در طول فرایند راه رفتن، پریدن و فعالیت‌های با جنبش و حرکت سریع است. دقیقاً پشت سر Acl، رباط صلیبی پشتی (Pcl) قرار دارد که از لغزیدن استخوان ساق به عقب ممانعت می‌کند. ماهیچه‌های چهارسر در جلو ران به وسیله تاندون چهار سر به کاسه زانو متصل هستند و ادامه آن از روی کاسه زانو گذشته و به جلو استخوان ساق متصل می‌شود.
شکل ‏۱‑۳: رباط‌های زانو [۱].
دردها و آسیب‌های معمول زانو
دردها و آسیب‌های معمول زانو که در اکثر مراکز درمانی مشاهده می‌شود شامل آرتروز زانو (جدایش مفاصل)، رماتیسم و جراهات وارده و التهاب مفاصل می‌باشد. رماتیسم اغلب در سنین بعد از ۵۰ سالگی رخ می‌دهد و اغلب ارثی می‌باشد. در این بیماری غضروفی که به صورت یک ضربه‌گیر و قسمت نرم بر روی استخوان زانو عمل می‌کند، فرسوده می‌شود و در نتیجه موجب می‌گردد استخوان‌ها بر روی یک‌دیگر ساییده شده و موجب درد و سخت شدن حرکت زانو گردد. درد رماتیسم یک بیماری می‌باشد که در آن غشا مایع بین زانو کلفت‌تر و متراکم‌تر شده و موجب تولید مایع بیش از اندازه در فضای مفصل می‌گردد و می‌تواند موجب صدمه زدن به غضروف، درد و خرابی آن شود. شکست یا پاره شدن شدید رباط زانو نیز ممکن است موجب خرابی غضروف‌ها و درد و التهاب آن شود. در این بیماری‌ها اگر درمان، تغییر در شیوه انجام فعالیت‌ها و استفاده از ابزار کمکی خاص نتواند به طور طولانی مفید واقع شود، آنگاه عمل جایگزینی پروتز زانو مورد توجه قرار می‌گیرد.
پروتز زانو
استفاده از پروتز زانو یکی از راه‌ حل‌ هایی است که به منظور کاهش یا رفع دردها و آسیب‌های معمول زانو می‌تواند مدنظر قرار گیرد. معمولاً سه عضو اساسی در پروتزهای زانوی مورد نظر وجود دارند که شامل عضوهای ران^[۱۵]، ساق^[۱۶] و کاسه زانو می‌شود. این اعضا در شکل ‏۱‑۴ نشان داده شده‌اند.
جنس مواد پروتز زانو
عضو مربوط به استخوان ران از فلزی با نام آلیاژ کبالت– کروم (CoCr) تشکیل می‌شود. این آلیاژ یک فلز کاملاً سخت و با دوام است که به آن اجازه می‌دهد در برابر بارهای سنگین و هارمونیک زانو در طول روز پایداری کند. برتری دیگر این فلز توانایی ایجاد یک سطح کاملاً صاف است. آلیاژهای دیگر
شکل ‏۱‑۴: بخش‌های اصلی پروتز زانو (فیمورال، تیبیال و تیبیال‌ترای) [۲].
مانند تیتانیوم نمی‌توانند این سطح صاف را برای مدت طولانی نگه دارند و هم‌چنین بیش از اندازه نرم هس
تند و دچار فرسایش و خراش می‌شوند. عضو ساقی معمولاً از دو تکه اصلی ساخته می‌شود که عبارتند از سینی (کاسه ساق) و عضو تکیه گاه ساق. سینی ساق معمولاً از تیتانیوم و یا آلیاژ کبالت– کروم ساخته می‌شود. تکیه‌گاه ساق، تکیه‌گاهی بین عضوهای ساق و ران است. این تکیه‌گاه از پلاستیک از جنس پلی‌اتیلن با وزن مولکولی بالا (UHMWPE) تشکیل می‌شود و بسته به نوع پروتز زانو ثابت شده یا اجازه حرکت در سینی ساق را دارد. کاسه زانو^[۱۷] (کشکک) نیز معمولاً از UHMWPE ساخته می‌شود. در جدول ‏۱‑۱ مشخصات الاستیک مواد به کار گرفته شده در پروتز جانشین زانو ارائه شده است.
جدول ‏۱‑۱: مشخصات مواد به کار گرفته شده در پروتز جانشین زانو [۱].

انواع جایگزینی پروتز زانو
مجموعه اعضا پروتز زانو شامل موارد زیر می‌شود:
یک المان به شکل قسمت انتهایی استخوان ران که به طور عمومی از آلیاژهایی بر پایه کبالت ساخته می‌شود؛
یک المان شبیه قسمت بالایی استخوان ساق (سینی ساق) که از پلی‌اتیلن با وزن مولکولی زیاد ساخته شده است؛
یک جسم شبیه کاسه زانو (کشکک) ساخته شده از تیتانیوم.
جایگذاری چند تکه و کلی پروتز زانو
گاهی اوقات آرتروز زانو ممکن است به یک پهلو از مفصل آسیب برساند، که در این موارد بهتر است تنها همان قسمت تعویض گردد. این کار جایگذاری چندتکه زانو نامیده می‌شود. به هر حال احتمال خطری در این حالت وجود دارد که التهاب مفصل حالت کلی‌تری پیدا کند و جراح ممکن است تصمیم به تعویض تمام قسمت‌های زانو بگیرد. در این حالت کل سطوح مفصل استخوان ساق، ران و کاسه زانو تعویض می‌شود که به آن جایگذاری کلی زانو گویند. شکل ‏۱‑۵ جایگذاری چندتکه و کلی مفصل زانو را نمایش می‌دهد.

شکل ‏۱‑۵: جایگذاری چندتکه و کلی مفصل زانو [۱].
همان‌طور که اشاره شد رباط صلیبی پشتی یک ساختار مهم است که نگه‌دارنده و تثبیت‌کننده مفصل زانو می‌باشد. در برخی جایگزینی‌های پروتز زانو این رباط آسیب دیده و برداشته می‌شود. بعد از برداشتن رباط صلیبی پشتی، یک پروتز خاص که عملکردی شبیه به رباط آسیب‌دیده دارد، باید جایگزین گردد. شکل ‏۱‑۶ این مطلب را نشان می‌دهد.

شکل ‏۱‑۶: نمای زانو در حالت نگه داشتن رباط صلیبی پشتی (چپ)، پروتز جایگزین تثبیت‌کننده پشتی در تعویض کل مفصل زانو (راست) [۱].
جایگذاری پروتز زانوی متحرک و ثابت
پروتز‌های جانشین زانو را بر اساس اصول طراحی می توان به دو دسته اساسی تقسیم‌بندی کرد. زانوهای با تکیه گاه ثابت که در آن پلی‌اتیلن با وزن مولکولی زیاد (UHMWPE) با فشار در کاسه استخوان ساق جا زده می‌شود و تکیه‌گاه متحرک که به گونه‌ای طراحی شده که حرکت عضو جایگذاری شده در کاسه استخوان ساق را تسهیل کند. در جایگزینی زانو از نوع متحرک هر دو عضو فلزی استخوان ران و کاسه استخوان ساق حرکت می‌کنند. شکل ‏۱‑۷ پروتز زانوی متحرک و ثابت را نشان می‌دهد.

هل آتی الانسان حین من الدهر لم بکن شیئاً مذکوراً . انا خلقنا الانسان من نطفه أمشاج تبتلیه فجعلنا سمیعاً بصیرا .
ترجمه : آیا زمان طولانی بر انسان گذشت که چیز قابل ذکری نبود؟ ما انسان را از نطفه مختلفی آفریدیم و او را می آزمائیم و او را بینا قرار دادیم.
۵- سورۀ نجم :آیه ۴۵ :
و أنه خلق الزوجین الذکر و الانثنی»ترجمه : او دو جفت نر و ماده را بیافرید.
۶- فرقان آیه ۵۴ :
- و هو الذی خلق من الماء بشراً فجعل نسباً و صهراً و کان ذلک قدیرا »
ترجمه : اوست کسی که از آب ، انسانی را آفرید ، پس او را نسب و سبب قرار داد و پروردگار تو همواره توانا بوده است .
۷- لقمان ، آیه ۱۴ :
-« فلینظر الانسان همُ خلق، خلق من ماء وافق . یخرج من بین صلب و الترائب »
ترجمه : باید که انسان بنگرد از چه آفریده شده است از آبی جهنده که از میان پشت و نهیگاه برون می آید، آفریده شده است .
چگونگی استدلال به همه این آیات یکی است و آن اینکه در همۀ این آیات، خلقت انسان به نطفه نسبت داده شده و به این مطلب تصریح شده که نطفه از منی است زمانی که در رحم ریخته می شود.
به هر حال اگر نطفه (ترکیب اسپرم و اوول ) مبدأ آفرینش انسان و نطفه آغاز حیات او باشد ، فرزند حاصل از نطفه به کسانی که صاحب آن دو جزء نخستین هستند، نسبت داده می شود و تنها آن زن ومرد در نظام خلقت و طبیعت پدر و مادر و فرزندی که از این راه به دست آمده است، شمرده می شود. حتی می توان این پذیرش را از اطلاق واژه «ام» پس از حمل و پیش از ولادت در آیه استفاده کرد که می فرماید :
«و وصینا الانسان بوالدیه حمله اّمه و هنّا علی رهن» (موسوی ،همان)
۲- استناد به روایات : (نطفه ملاک نسب است)
الف - روایت اول
عبداله بن جعفر فی قرب الاستادعن اسدی بن محمد عن ابی البختری عن جعفر بن محمد عن ابیه عن علی علیه السلام قال : جاء رجل الی رسول اله (صل الله علیه و آله) فقال : کنت اغول عن جاریه لی فجاءت بولد: فقال (صل اله علیه و آله) ان الوکاء قد ینفلت فالحق به الولد (وسائل الشیعه،۱۴۲۴ق).
ترجمه : مردی نزد رسول خدا(صل اله علیه و آله) آمده و گفت : از کنیز خود عزل می کردم، اما فرزندی آورد فرمود گاه بند مشک در می رود . فرزند را به او ملحق کن.
ب- روایت دوم
اّن رجلاً الی علی بن ابیطالب علیه السلام فقال : ان امرء تی هذه حامل و هی جاریه حدثهً و هی عدراء و هی حامل فی سته اشهر والا اعلم الّا خیراً و انا شیخ مبیر ما افترعها و انها لعلی حالها فقال له علی علیه السلام : نشرتک باله هل کنت تهریق علی فرجها؟ فقال علیه السلام: ان لکل فرج ثقبین ؛ ثقب یرجل می ماء الرجل و ثقب یخرج منه البول . و ان افواه الرحم حملت المرأ بوله ، و اذا دخل من اثنین حملت بأثنین و اذا دخلت من ثلاثه حصلت به ثلاثه واذا دخل من اربعه حملت بأربعه و لیس هناک غیر و لک و قد الحلت بک ولدها فشق عنها القوابل فجاءت بغلام فحاش (وسایل الشیعه ، ج۵: ۱۱۳ ) .
ترجمه : مردی نزد علی بن ابیطالب آمد و گفت : زنم با آنکه دختری جوان و دوشیزه است باردار شده و اکنون نه ماه از بارداری او می گذرد من جز گمان خیر به او ندارم و از آن سوی خود نیز پیری کهنسال هستم و از او کام بر نگرفته ام و او همچنان دوشیزه باقی مانده است . علی علیه السلام پرسید آیا بر روی شرمگاه او آب ریختی؟ ……………تا جایی که فرمود،هر آینه این طفل ملحق به توست.»
از سیاق کلام علی علیه السلام پیداست که منشاء پیدایش طفل همان منی مرد است که با تخمک زوجه اش ترکیب شده و نطفه طفل را به وجود آورده است.
پ- روایت سوم
محمد بن محمد المفید فی الارشاد قال :روی نطفه الاثار من العامه و الخاصه انّ امرده نکحها شیخ کبیر فحملت. فزعم الشیخ انه لم یعمل الهیا و انکرحملها، فالتبس الامر علی عثمان وسائل المرء : هل اقتضک الشیخ او کانت بکراً . فقالت ،لا. فقال عثمان : اقیموا الحد علیها. فقال امیرالمؤمنین (علیه السلام) : ان للمرء سمین: سم البول و سم المحیض . فلعل الشیخ کان ینال منها فسال ماؤه فی سم المحیض فحملت منه. فأسألوا الرجل عن ذلک . فَسئل. فقال قد کنت انزل الماء فی قبلها من غیر وصول الیها بالاقتضاض. فقال امیرالمؤمنین (علیه السلام) الحمل له و الولد ولده واری عقوبته علی من انکارله. فصار عثمان الی قضائه.(وسائل الشیعه، ج ۱۵ :۳۴۲ ) .
ترجمه : پیر مردی با زنی ازدواج کرد و پس از چندی زن آبستن شد. مرد فرزند او را انکار کرد و مدعی شد با آن زن نزدیکی نکرده است. این مسأله بر عثمان دشوار افتاد و از زن پرسید:
آیا آن پیر مرد با تو آمیزش کرده است؟ آن زن که دوشیزه بود گفت: نه. عثمان گفت برای این زن حد جاری کنید….امیرمؤمنان (ع) فرمود: آبستنی از آن مرد است و فرزند هم از آن مرد و بر این نظرم که او را به سبب انکار فرزند کیفر دهد. عثمان همین حکم امیرالمؤمنین را پذیرفت.

ت – روایت چهارم
و باستاده محمد بن محمد بن المفید می الارشاد عن احمد بن محمد عن علی بن حدید عن جمیل بن صالح عن احد هما می المرءه تزوج می عدتها قال : یفرق بینهما و تعتد عدّه واحده منها فان جاءت بولد سته اشهر او اکثر فهو للا خیر وان جاءت بولد لاقل من سته اشهر فهو لِلأَوِّل .(وسایل الشیعه، ج۱۵:۱۱۸ )
ترجمه : درباره زنی که در دوران عده با او ازدواج کرده باشند، فرمود: آن دو را از هم جدا می کنند و زن برای هر یک (شوهر او و شوهر دوم) یک عده نگه می دارد اگر پس از ۶ ماه یا بیشتر از آن، فرزندی آورد، فرزند شوهر اخیر است و اگر کمتر از ۶ ماه فرزندی آورد از آن نخست است .
ث – روایت پنجم
محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن العلاعن محمد بن مسلم عن احدهما قال :العده من ماء .(وسائل الشیعه ج۱۵ : ۴۰۳ )
ترجمه : عده از آب است (سبب نگه داشتن عده برای زن، آب است).
ج- روایت ششم
عن ابی العباس الا لزرار عن ایوبن نوح و عن حمید بن زیاد، عن این سماعه جمیعاً عن عنوان این مکان، من ابی بصیر، عن ابی عبدالله علیه السلام قال: إذا طلق الرجل امراته قبل ان یدخل بها تطلیقه واحده فقد بائث منه و تزوج من ساعتها عن ثالث (همان،:۴۰۴).
ترجمه : اگر مرد زن خود را پیش از آمیزش با او یک بار طلاق دهد زن از او جدا شده است و از همان دم اگر بخواهد می تواند همسر دیگر بگیرد.
چ – روایت هفتم
محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید، عن ابی عمیر عن حمادین عثمان، عن ابی عبدالله علیه السلام قال : سألته عن التی قد یئست من المحیض والتی لایحیض مثلها، قال: لیس علیها عده (همان ،ج ۱۵: ۴۰۵).
ترجمه درباره زنی که یائسه شده است ، با همسالانش عادت نمی شود ، از امام صادق علیه السلام پرسیدم و آن حضرت در پاسخ فرمود بر آن زن عده لازم نیست .
وجه استدلال به این دسته از روایات این است که در همه آنها فرزند به آب نسبت داده شده و به کسی که صاحب آب است، ملحق دانسته شده و این در حالی است که می دانیم این حکم، تنها از آن روی است که آب یا همان منی مرد، نطفه را در بر می دارد، بر این پایه، پدر فرزند، کسی است که صاحب منی و نطفه است، نه هیچ کس دیگر جز .
خلاصه اینکه از مجموع آیات و رویاات مطرح شده در بالا، استفاده می شود که نسب دارای منشاء تکوینی و واقعی است؛ به عبارت دیگر، در عرف اجتماعات پیش از ظهور اسلام، نسب از پیدایش یک انسان، از ترکیب نطفه وارد شده مرد به رحم زن حاصل می شده است و این امر، منشاء اصلی الحاق طفل به مرد و اساس تحقق نسب بوده است. آن چه مسلم است. پس از ظهور اسلام هم این مبنای طبیعی و واقعی مورد انکار و رد قانونگذار اسلام نگرفته است و به اصطلاح اصولی در مورد عنوان نسب حقیقت شرعی وجود ندارد (مهدی شهیدی، ۱۳۷۵ ) .
در فقه نیز نسب به همین معنای عرفی اطلاق می گردد (مصادیق این معنا در مسئله مساحقه،حرمت الحاق فرزند ناشی از زنا از سوی زن به شوهر، حرمت نفی نسب واقعی یا اثبات نسب غیر واقعی (لعان) و …نمایان است(موسوی،۷۸:۱۳۸۳)
قانون مدنی و حقوق هم غیر از این معنا، معنای دیگری را اختیار نکرده اند(ماده ۱۱۶۵،۱۱۶۶،۱۱۶۷ ق.م).
اما در مقابل عده ای از آیات و روایات استنادی خلاف آنچه گفتیم می نمایند و معتقدند که نطفه ملاک نسب نیست.
د- استناد به آیات و روایات در ردّ نظر اول(نطفه ملاک نسب نیست) .
۱- آیات
سوره مجادله، آیه ۲
الذین بظاهرون منکم من نساء هم ماهنّ أُمَّهاتِهِمْ إِن اُمَّهاتُهُمْ إِلا الَّی ولَدْلَهُمَ و إِنَّهُمْ لَیَقُولُونَ مُنْکَرًا منّ القول و زورًا و إنِّ الّهَ لَعَفُوَّ غفُور(سوره مجادله، آیه ۲ ).
ترجمه : آنانکه با زنان خود ظهار کنند آنان مادران حقیقی شوهران نخواهد شد بلکه مادر ایشان جز آنکه آنها را از زائیده نیست و این مردم (به عادت زمان جاهلیت) سخنی ناپسند و باطل می گویند و خداوند را عفو و بخشش بسیار است.
وجه استدلال : آیه به صراحت بر این دلالت دارد که، مادر تنها همان زنی است که نوزاد را می زاید، خواه نطفه از او و همسرش باشد و خواه نه. اطلاق این دلیل همه صورتهای یاد شده را در بر می گیرد.
اشکال : حق آن است که مقدمات حکمت، نسبت به موضوع مورد بحث ما، فراهم نیست، چرا که آیه در مقام نفی مادر بودن، از زنانی است که با آنان ظهار شده است نه آنکه در مقام اثبات باشد، تا در نتیجه بتوان برای آن اطلاقی تصور کرد(موسوی، ۷۸:۱۳۸۰)
سورۀ زمر، آیه۶
یخلقکم فی بطون امهاتکم خلقاً من بعد خلق فی ظلمات ثلاث ذلکم الله ربکم به الملک لا اله الّا هو فانَّی تصرفون (سورۀ زمر، آیه۶ ).
ترجمه : او شما را در شکم مادرانتان خلقتی پس از خلقت و در ظلمات سه گانه می آفریند، این پروردگار شماست که ملک از اوست و خدایی جز او نیست پس چگونه از راه حق منحرف می شوید؟
وجه استدلال: خلقتی پس از خلقت در ایجادی جدید از موادی دیگر بر روی ماده آغازین نطفه و جنین ظهور دارد و بنابراین، نسبت و نسب تنها به نطفه و جنین منحصر نیست، بلکه می توان فرزند را به دیگر موادی که زن صاحب رحم، آنها را فراهم کرده و در این هنگام شوهر او خرج کرده است، نسبت داد(همان).
سورۀ رعد، آیه ۸ ).

طرق غیرمتعارف: این طریق مربوط به شخص یا اشخاص خاص بوده و در دست همگان نمی باشد و دیگران توانایی استفاده از این طرق را ندارند مانند رمل و جفر و معجزه و امثالهم. بدیهی است که چنین علمی مطلقاًحجیت نداشته و قضات نمیتوانند به استناد آن مبادرت به صدور رأی کنند.
طرق دلایل قانونی (شرعی): اقرار، شهادت شهود و قسامه و سوگند از ناحیه هر یک از طرفین یا بستگان آنها از جمله دلایلی است که قاضی را به اقناع وجدانی و علم رسانده و پس از آن میتوانند مبنای صدور حکم قرار گیرند.
اقرار به معنایِ اخبار قطعی به وجود حقی به زیان خود و ثبوت حقی برای دیگران آمده است. به نظر برخی دیگر اقرار عبارت است از اِخبار قطعی به وجود حقی لازم به زیان خود یا نفی حق لازمی از خود یا به امری دیگر که این اخبار، حق یا حکمی را به ضرر خبر دهنده در پی دارد.

در تعریف «اقرار» ماده ۱۲۵۹ قانون مدنی گوید؛ «اقرار عبارت از اخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود.» و ماده ۱۲۷۵ همان قانون گوید؛ «هر کس اقرار به حقی برای غیر کند ملزم به اقرار خود خواهد بود.» و در ماده ۱۲۷۷ قانون مذکور آمده است؛ «انکار بعد از اقرار مسموع نیست لیکن اگر مقر اقرارکننده ادعا کرد اقرار او فاسد یا مبنی بر اشتباه یا غلط بوده شنیده می شود و همچنین است در صورتی که برای اقرار خود عذری ذکر کند…». در ماده ۱۲۷۸ قانون مدنی می خوانیم؛ «اقرار هر کس فقط نسبت به خود آن شخص و قائم مقام او نافذ است و در حق دیگری نافذ نیست …»
نکته بسیار مهم و قابل توجه این است که اقرار می تواند در امور مدنی (یا حقوقی) باشد یا در امور کیفری (یا جزایی). مورد اول مربوط است به تعهدات و معاملات و قراردادها و مانند اینها. مثل اینکه حسن اقرار کند پنج میلیون تومان به کسی بدهکار است یا اقرار کند به ساخت و تحویل فلان دستگاه به او متعهد بوده است یا «الف» اقرار کند «ب» فرزند اوست و امثال اینها. مورد دوم حالتی است که کسی به ارتکاب جرمی اقرار می کند. مثلاً فردی اقرار می کند کسی را کشته یا اتومبیلی را دزدیده یا سندی را جعل کرده یا برای براندازی حکومت توطئه کرده است.
شهادت عبارت است از اظهارات اشخاص خارج از دعوی که امر مورد اختلاف را دیده یا شنیده یا شخصاً از آن آگاه شده‌اند یعنی شخصی به نفع یکی از اصحاب دعوی و بر ضرر دیگری اعلام اطلاع و خبر از وقوع امری نماید، اگر وسیله آگاهی گواه قوه بینایی او باشد گواه را شاهد عینی و گواهی او را «مشاهده» نامند و اگر وسیله آگاهی قوه سامعه باشد گواه را شاهد سمعی و گواهی او را «اسماع » خوانند.
در تمامی ادوار و هم‌چنین در همه سیستم‌های حقوقی شهادت شهود به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی همواره مورد استفاده طرفین دعوی اثبات ادعاهای آنان بوده است لیکن حدود استفاده و درجه اعتبار آن در جوامع مختلف، متفاوت است. در برخی از کتب فقهی اصطلاح بیّنه نوعاً به جای اصطلاح شهادت استعمال گردیده است و بیّنه را مطابق با شهادت شهود تلقی نموده و علت این امر آن بوده است که در اغلب موارد از شهادت شهود به عنوان بیّنه دعوی استفاده می‌شده است.
قسامه یکی از راه های ثبوت قتل و جراحات و صدمات بر اعضاء بدن است که با وجود لوث قابل اجرا است و آن به این صورت است که اگر قتلی اتفاق افتاد و کسی اقرار به قتل نکرد و ولی دم، حد قتل توسط شخص یا جماعتی شد و نتوانست برای دعوی خود شهود و بنیه قابل قبول اقامه کند، چنانچه لوث که عبارت از ظن حاکم به راستگویی مدعی است، موجود بود، مدعی با بستگانش در صورت قتل عمد، پنجاه سوگند و در صورت قتل شبه عمد و خطای محض بیست و پنج سوگند می خورند و ادعای او ثابت می شود. وگرنه متهم قسامه را اجرا می کند و تبرئه می شود.
گفتار سوم: انواع علم
علم براساس طرقی که تحصیل می گردد انواع مختلفی دارد:
علم عادی: علم عادی یا متعارف که به آن اطمینان هم گفته می شود علمی است که متعارف مردم در برخورد با قضایا و حوادث پیدا می کنند و علامت این علم، سکون نفس است. در واقع اغلب مردم و متعارف اعضای جامعه وقتی به علم عادی دست می یابند و به احتمال خلاف آن توجه نمی کنند هرچند که احتمال خلاف آن عقلاً و عرفاً امکان پذیر نباشد.
در علم حقوق، علمی که قاضی پس از بررسی محتویات یک پرونده و قرائن و امارات موجود به دست می آورد نیز علم عادی محسوب می گردد که منجر به اقناع وجدانی قاضی گردیده و می تواند براساس آن مبادرت به صدور حکم کند.
علم یقین: علمی است که احتمال خلاف در برابر آن عقلاً و طبق موازین علمی محال باشد و این علم آنقدر کم است که در حکم عدم می باشد و وجود این مشکل بوده که در طول زمان، حقوقدانان مختلف و دادرسان را در امر دادرسی با بن بست مواجه کرده و آنها مجبور شدند برای حل مشکلات قضایی و در امر دادرسی به جای تکیه بر علم یقینی، متوسل به علم عادی گردند لذا علم عادی است که در آن احتمال خلاف وجود دارد ولی به آن احتمال توجه نمی شود.
علم شخصی: چنانچه تحقیق و بررسی پیرامون یک موضوع براساس راه ها و شیوه های عادی و معمولی نبوده و برای همگان توانایی استفاده از آن طرق نباشد علم شخصی است. در این حالت آن طرق و راه های مفید علم منحصر به همان شخص خاص بوده و دیگران را دسترسی بدان نمی باشد. این علم ممکن است به واسطه معلومات خارج از پرونده باشد بدین صورت که از طرق غیر متعارف مانند رمل یا معجزه به دست آورد.
علم نوعی: اگر شناخت و آگاهی انسان نسبت به ماهیت موضوع مورد تحقیق ناشی از طرق و امارات متعارف و معمولی باشد، علم نوعی نامیده می شود و طرق و امارات و اسباب متعارف، اسباب و راههایی است که در دسترس همه یا غالب مردم بوده و به شخص و یا گروه خاصی تعلق ندارد و لذا علم ناشی از این قبیل اسباب و وسایل را نوعی می گویند. امارات قضایی، امارات قانونی، نظریه کارشناسی و گزارش ضابطین دادگستری، طرق متعارف و مفید علم نوعی محسوب می شود.
گفتار چهارم: سایر حالتهای مختلف ذهن
ذهن آدمی به دنبال کشف موضوعات مختلف و شناخت آن، در حالتهای مختلفی به سر می برد. این اندیشه بشری در مقابل واقعیات و حقایق زندگی و مسائلی که انسان با آن روبروست حالتهای مختلفی دارد که به تفصیل بیان می شود:
قطع (علم): قطع آن است که شخص مطلع و اهل فن، احتمال خلاف آنرا ندهد. این قطع درعلوم نظرى و علوم عملى به ندرت به دست می آید و آنچه را که قطع می‌نامند در واقع یکنوع ظن بسیار قوى است که از شدت قوت به انسان تا حدى اطمینان می‌دهد وگاهى اسم آنرا « اطمینان عادى» می‌گذارند و در معنای اصطلاحی و فلسفس قطع یا علم عبارتست از « اندیشه ای که احتمال مخالف در برابر آن عقلاً و در برابر موازین علمی وجود نداشته باشد و ذاتاً حجت و آئینه تمام نمای واقع است و پیروی از قطع به حکم عقل لازم و ضروری است. شرع نمی تواند قطع را حجت بشناسد یا نشناسد، زیرا ذاتی نفیاً یا اثباتاً قابل جعل نیست.^[۲۳] » به عبارت دیگر علم حالت نفسانی است که در آن حالت، موضوعی بر شخص معلوم می شود و احتمال این که در آن مورد خاص خطاء کرده باشد منتفی است.
لذا فقط قطع و یقین در حل مجهولات قضایی قابل استناد است و هیچگونه احتمال خلاف در آن نمی رود و این نوع علم در زندگی روزانه بقدری کمیاب است که در حکم عدم است و قضات که هر روز نیاز به حل مجهولات قضایی دارند، نمی توانند به امید قطع و یقین فلسفی اقدام به فصل خصومتها نمایند بدین جهت از قدیم الایام که تاریخ آن بر بشر مجهول است، کار حقوقدانان برای خلاصی از این بن بست دنبال نظریه تازه ای در حقوق اسلامی به عنوان علم عادی یا یقین عادی شناخته شده است، رفته اند.
البته نکته قابل ذکر این است که « مراد از علم در اینجا، اطمینانی است که از طریق حس یا قریب به حس به دست آمده باشد نه لزوماً یقین، زیرا بنای عقلا این است که اگر کسی به حکم یا تکلیفی اطمینان یافت و بدان عمل کرد، مورد تحسین و چنانچه طبق آن عمل نکرد مورد ملامت و سرزنش قرار بگیرد. متشرعه نیز همواره بر این رویه عمل می کرده اند و منعی هم از شارع در عمل به آن نرسیده است گو اینکه، قطع و یقین در بسیاری از موارد تحقق نمی یابد. »^[۲۴]
ظن غالب یا ظن متأخر به یقین: گاهى ظن بقدرى به قطع نزدیک می‌شود که حالت جذب درآن است یعنى وجدان شخص را به اظهار نظر مى کشاند (مانند قطع) در اینصورت چنین ظنى را « ظن غالب» نامیده‌اند و در بعضى از تعبیرات آنرا «ظن متأخر به علم » مى نامند. به تعبیر دیگر مقصود از ظن غالب یا ظن متأخر به یقین عبارتست از « ظن قوی که عملاً احتمال بعید، ضرری و تزلزلی در آن ایجاد نکند، هر چند از نظر عقلی محض بتوان احتمالاتی بر آن وارد نمود.^[۲۵] »
این ظن، نوعی استیلا و چیرگی بر شخص دارد که به آن ظن غالب می گویند و از آنجا که مردم عادی در مقابل مسائل و موضوعات روزمره به ندرت به علم و قطع که می رسند لذا ظن نزدیک به یقین ایجاد شده و از ظنون معمولى قوی‌تر است و از شدت قوت و استوارى انسان را غالبا بدون اختیار به اظهار نظر وادار مى کند و در افکار مردم به مسائل، به منزله علم است که در علم حقوق از آن به علم عادی تعبیر می شود چون نوعى استیلاء و چیرگی برشخص دارد آنرا ظن غالب گویند. این علم نزد قضات مبنای صدور احکام قضایی عادلانه می باشد زیرا این علم در قاضی موجب قناعت وجدانی و اطمینان می شود و او با اقناع درونی حکمی را صادر می کند که به عدالت قضایی نزدیک است در غیر اینصورت نمی تواند بر مبنای آن قضاوت کند.
ظن: ظن عبارتست از اندیشه ای که دو احتمال نابرابر آن را فرا گرفته باشد و حالتی از ذهن آدمی است که بین قطع و شک می باشد یعنی از قطع پایینتر و از شک بالاتر است لذا ذاتاً حجیت ندارد ولی قابلیت آن را دارد که حجت شناخته شود. در شرع هم ظن علی القاعده حجت شناخته نشده اما مواردی وجود داشته که استثنائاً حجت شناخته شده است چون فرض بر این است که تاب و توان آن را ندارد که واقع را بنمایاند ولی ناظر به واقع است. این مسئله ای است که باید اثبات شود، یعنی « باید قطعاً و یقیناً معلوم شود که شارع در موردی ظن را حجت شناخته است در غیر اینصورت اصل بر عدم حجیت آن است.^[۲۶] »
انواع ظن عبارتست از :
- ظن مطلق: هرگونه ظنى را ظن مطلق مى گویند؛ صرف نظر از منشأ آن و صرف نظر از این که دلیلى بر حجیت آن وجود داشته باشد یا نه.
۲- ظن خاص: ظنى است که دلیلى شرعى بر حجیت آن اقامه شده باشد، مانند خبر واحد و ظواهر. از نظر اصولى ها، ظنون ماهیتاً حجیتى نداشته و قابل استناد نیستند(۱۳) مگر آن که دلیلى خاص بر حجیت آن ها اقامه شده باشد که چنین ظنونى را ظن خاص مى نامند و در واقع این ها استثنایى بر اصل کلى عدم حجیت ظن به شمار مى روند.
شک: شک در لغت به حالت نفسانی ناشى از تردید بین دو یا چند چیز گفته مى‌شود، در مقابل یقین. اعم از آنکه دو طرف تردید همسان (پنجاه پنجاه) باشند یا یک طرف بر طرف دیگر رجحان داشته باشد؛ لیکن شک در کلمات فقها دو اطلاق دارد؛ گاهى در برابر یقین و ظن به کار مى‌رود که مراد از آن حالت نفسانى ناشى از تردید میان دو یا چند چیز به طور مساوى است و با رجحان یک طرف، طرف راجح «ظن» و طرف مرجوح «وهم» نامیده مى‌شود، نه شک. از نظر فلسفی شک عبارتست از اندیشه ای که دو احتمال مساوی آن را در بر گرفته باشد و متساوی طرفین می باشد و احتمال وجود یا عدم آن برابر است، به طوریکه هیچ یک از آن دو احتمال بر طرف دیگر نچربد. شک حجت نیست و نمی تواند حجت شناخته شود به علت این که به هیچ وجه کشف واقع نمی کند به همین جهت معقول نیست که شارع آن را حجت بشناسد چون ذاتاً حجت نمی باشد.
بخش دوم: علم حاصل از پرونده
در اصطلاح فقهی و حقوقی، علم قاضی در معانی زیر به کار رفته است:
« نخست- داشتن وصف دانش و آگاهی و درجه‌ای از دانش که برای قضاوت لازم و ضروری است.
دوم- آگاهی و دانشی که برای دادرس از طریق ادله ابرازی و با خواندن و بررسی پرونده و تحقیق از اصحاب دعوا حاصل می‌‌شود. این نوع علم قاضی را علم “حصولی” یا علم “حاصل از ادله” گویند.
سوم- آگاهی و دانش شخصی که خارج از پرونده و ادله ابرازی و از طریق شنیدن، دیدن و… حاصل می‌شود. این نوع علم قاضی را علم “شخصی” یا علم “ناشی از حضور قاضی” گویند.^[۲۷] »
براساس ماده واحده قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری:
“قضات از میان مردان واجد شرایط زیر انتخاب می‌شوند:
‌۱. ایمان و عدالت و تعبد عملی نسبت به موازین اسلامی و وفاداری به نظام جمهوری اسلامی ایران
‌۲. طهارت مولد
‌۳. تابعیت ایران و انجام خدمت وظیفه یا دارا بودن معافیت قانونی
‌۴. صحت مزاج و توانایی انجام کار و عدم اعتیاد به مواد مخدر  ‌

5. 5. دارا بودن اجتهاد به تشخیص شورای عالی قضایی یا اجازه قضا از جانب شورای‌ عالی قضایی به کسانی که دارای لیسانس قضایی یا لیسانس الهیات رشته منقول یا لیسانس دانشکده علوم قضایی و اداری وابسته به دادگستری یا مدرک قضایی از مدرسه عالی قضایی قم هستند… .”

با عنایت به بند آخر این ماده، آگاهی علم قاضی برای درک و آگاهی وی از مسائل حقوقی و در نهایت نائل آمدن به علم، در روند رسیدگی به پرونده ها براساس محتویات و قرائن و امارات موجود در پرونده الزامی است و مورد توجه مقنن قرار گرفته است.
با بررسی و مطالعه پرونده، قاضی به یکسری اطلاعات و علم هایی دست می یابد که راه های تحصیل این علم متفاوت و بستگی به موضوعات مطروحه دارد که در زیر عوامل تحصیل علم در قاضی و ادله جواز استناد به این علم مورد مطالعه قرار گرفته است.
مبحث اول: عوامل ایجاد علم
در مورد قضات اصل بر این است که حکم بر اساس علم و یقین صادر شود، در غیر اینصورت حکم برخلاف شرع بوده و فاقد اعتبار می باشد.« فراهم آوردن علم و اعتقاد قاضی در امری ممکن است که مبتنی بر تحقیقات علمی باشد، در اثر پیشرفت های علمی، بویژه علوم انسانی، استفاده از وسایل علمی برای جمعآوری دلایل و کشف حقیقت مطرح شده است زیرا بی تردید پیدایش علوم و فنون جدید در طرز کار دادگستری بی تأثیر نیست. هنگامی که بزهکاران در ارتکاب جرایم از شیوه های جدید استفاده می نمایند، عدالت نیز برای مبارزه با آنها ناچار است به سلاحی متناسب مجهز گردد و از فنون علمی بهره گیرد.»^[۲۸] لذا عواملی که میتواند در قاضی موجب تحصیل علم گردد بترتیب زیر است:
گفتار اول: معاینه و تحقیقات
مشاهده و ثبت وضعیت موجود صحنه، که توسط دادرسان یا نمایندگان آنها صورت می گیرد معاینه محل نام دارد و استماع اطلاعات اشخاص مطلع در محل و ثبت اظهارات آنان توسط دادرس یا نماینده وی تحقیق محلی نام دارد که در چنین شرایطی، چنانچه برای انجام یا تکمیل تحقیقات، معینه یا تحقیق محلی لازم باشد اقدام به صدور قرار تحقیق یا معاینه محلی می نماید. بنابراین باید گفت که بی شکی، گاهی لازم میآید قاضی در رابطه با دعوی مطروحه شخصاً اقدام به معاینه و مشاهده موضوع جرم یا بررسی آثار و ادله جرم می نماید مثلاً در دعوی قتل قاضی ممکن است اقدام به معاینه جسد، محل و نحوه وقوع قتل و بررسی زمان و مکان وقوع جرم بپردازد. در اینجا چنانچه نتیجه تحقیقات انجام یافته در قاضی ایجاد علم نماید براساس آنها حکم مقتضی را صادر می کند در غیر اینصورت از کارشناسان و خبرگان مانند پزشکی قانونی و اداره تشخیص هویت و … می تواند بهره جست و در انتها با جمع بندی تحقیقات انجام یافته قناعت وجدان حاصل نموده و براساس آن حکم صادر می نماید البته گاهی ممکن است طرفین دعوا به معاینه کارشناس توافق نمایند قاضی در این مورد پس از بررسی نظر کاشناس به اجتهاد می پردازد و طبق نظر خود اظهارات کارشناس را قبول یا رد می نماید. در مواردی ممکن است نماینده مورد اعتمادی را برای معاینه محل مورد نظر، ارسال کنند.
گفتار دوم: بدیهیات
گاهی پیش می آید که قاضی به هنگام بررسی پرونده با امور بدیهی که نیازی به اثبات نیز ندارد، مواجه می شود در چنین مواردی قاضی با فراغ بال اقدام به صدور حکم می نماید مثلاً همه می دانیم که یک فرد کر نمی شنود یا یک فرد نابینا نمی بیند حال اگر ناشنوایی شهادت بر استماع اقرار متهم بدهد یا نابینایی شهادت بر رویت حادثهای بدهد، بدون شک و تردید چنین شهودی، شهادتشان پذیرفته نیست.
قضاوت براساس امور بدیهی، حتی افرادی که معتقد به عدم جواز به قضاوت به علم می باشند، در این نوع مسائل موافق بوده و به جهت روشن بودن قضیه نیازی به ارائه دلیل نیست زیرا این مسائل از معلومات فطری انسان بوده و مستقل از دعوا می باشد.

نرخ رشد بازار
سودآوری نسبی صنعت
ارزش موردنظر مشتری
وفاداری مشتری به نام و نشان
نسبت زمان تحویل رقابتی به تحویل (lead Time)
ثبات سنی سودآوری صنعت
موانع فنی ورود به بازار
نسبت توان چانه زنی مشتری به تولید کننده
توان چانه زنی تامین کننده
تاثیر مقررات دولتی
استفاده از ظرفیت صنعت
قابلیت جانشینی محصول
ایجاد کسب و کار پس از فروش
ظرفیت صنعت در پاسخگوئی به تقاضای جدید
تصویر ذهنی صنعت

شکل۲-۶ : متغیرهای ارزیابی در ماتریس شل/دی پی ام
ماخذ: مایکل گولد , اندرو کمپل ،مارکوس الکساندر ۱۳۸۹، کتاب استراتژی بنگاه مادر

قدرت رقابتی
هدف استراتژی رقابتی برای واحد کسب و کار در یک صنعت یافتن موقعیتی است که در آن شرکت بتواند به بهترین وجه ممکن در مقابل این عوامل رقابتی از خود دفاع کند و یا آنها را در راستای اهداف خود متاثر سازد.تئوری های قدرت رقابتی یا مزیت رقابتی اساسا در سطح بنگاه ارائه شده اند، ولی این تئوری ها قابل تعمیم به سطوح صنعت و کشور نیز می باشند. آنچه موجب تمایز مزیت رقابتی در سطوح بنگاه و صنعت می شود عمدتا مربوط به عوامل ایجاد کننده مزیت است.

پیتراف (Peteraf, 1993) مزیت رقابتی را حفظ درآمد بالاتر از حد طبیعی تعریف می کند.از طرف دیگر پورتر(Porter, 1985) مزیت رقابتی را در چارچوب استراتژی رقابتی مورد توجه قرار می دهد. وی استراتژی رقابتی را بعنوان تعیین موقعیت بنگاه در محیط رقابتی قلمداد می کند. هدف از استراتژی رقابتی، تدبیر بازار از طریق درک و پیش بینی عوامل اقتصادی به ویژه رفتار سایر رقباست. استراتژی رقابتی، موجب می شود بنگاه محصولی را تولید کند که از سوی رقبا قابل تولید نیست. بدین ترتیب، استراتژی رقابتی، استراتژی است برای خلق بازار رقابت ناقص که بارنی بیان کرد(Barney, 1986) . در این چارچوب، مزیت رقابتی شامل مواردی است که یک بنگاه می تواند انجام دهد ولی بنگاه های دیگر قادر به انجام آنها نیستند، که خود موجب تقاضای بیشتر و یا هزینه کمتر برای آن بنگاه می شود:
الف- مزیت رقابتی در میزان تقاضا: که امکان دستیابی متفاوت بنگاه ها را به مشتریان فراهم می آورد. این نوع مزیت می تواند ناشی از عادات مشتری و هزینه های جستجو یا هزینه ی تصمیم گیری باشد.
ب- مزیت رقابتی در هزینه: که می تواند به دو دلیل ایجاد شود:

دستیابی به یک تکنولوژی پیشرفته
مقیاس اقتصادی بزرگ
البته دلایل دیگری نظیر حمایت دولت و دستیابی بیشتر به اطلاعات و سایر برتری ها می تواند موجب مزیت رقابتی شود. پس از مطرح شدن مزیت رقابتی موضوع دیگری تحت عنوان مفهوم مزیت رقابتی پایدار در سال ۱۹۸۴ و هنگامی مطرح شد که دی استراتژی های حفظ مزیت رقابتی را تبیین کرد(De et al. 2003).این اصطلاح به شکل جدی در سال ۱۹۸۵ از سوی پورتر (Porter, 1985)و در چارچوب انواع استراتژی رقابتی که شامل رهبری هزینه، تمایز و تمرکز برای رسیدن به مزیت رقابتی بلند مدت مطرح شد. علی رغم این موضوع، پورتر تعریف رسمی درباره قدرت رقابتی پایدار ارائه نکرد.تئوری های قدرت رقابتی را به سه دسته تقسیم می شوند:
۱-تئوری سازمان صنعتی
۲-تئوری چمبرلینی(منبع پایه)
۳-تئوری شومپتر

تئوری سازمان صنعتی
تئوری سازمان صنعتی، دیدگاه خارج مداری است که در آن ساختار صنعت حائز اهمیت است. ویژگی های ساختاری صنعت عبارتند از: وجود و ارتفاع موانع برای ورود، تعداد بنگاه ها و اندازه نسبی آنها، وجود و درجه تمایز محصول در صنعت توسط پورترارائه شد(Porter, 1980) . تاکید اولیه این تئوری بر تجزیه و تحلیل بیرونی رقابت متمرکز است که چابرت به آن اشاره کرد(Chabert,1998). در دهه ۱۹۸۰، پورتر به دنبال پاسخ به برخی سوال ها (Porter, 1980) از قبیل این که چرا بعضی بنگاه ها موفق، و بعضی دیگر ناموفق هستند؟ و چرا برخی کشورها در یک صنعت با یکدیگر با یکدیگر رقابت می کنند در حالی که بعضی دیگر حتی درباره وجود چنین صنعتی آگاهی نیز ندارند؟نظریه ی پورتر مبتنی بر سه عنصر است: محیط بیرون، رفتار بنگاه و نتایج بازاری که بنگاه با اعمال استراتژی اش مشاهده می کنددرباره محیط بیرون، پورتر به تبیین پنج نیرو در بازار می پردازد. این پنج نیرو عبارتند از :
۱-تهدید تازه واردها
۲- تهدید کالاهای جانشین
۳- قدرت چانه زنی عرضه کنندگان
۴- قدرت چانه زنی خریداران
۵–شدت رقابت
تعامل این نیروها بر سود بنگاه تاثیر می گذارد. بنگاه پس از تشخیص این پنج نیرو، بازار را در جاهایی که این نیروها ضعیف هستند، توسعه می دهد (Porter, 1979). بنگاه درباره انتخاب استراتژی های مختلف اقدام به تصمیم گیری می کند. انتخاب از میان سه استراتژی (استراتژی عمومی رقابت) صورت می گیرد: ۱-رهبری هزینه؛ ۲- تمایز ؛ ۳- تمرکز
پورتر معتقد است که قیمت یا تمایز محصول، موفقیت استراتژی را تضمین نمی کند مگر این که ارزش برای مشتری ایجاد شود. هابر، هرمان و مورگان(Huber et al. 2001) . پورتر در سال ۱۹۸۵ در تکمیل استراتژی خود به بیان زنجیره ارزش پرداخت. وی زنجیره ارزش را ارزش خلق شده از سوی بنگاه در مقایسه با صنعت و محیط رقابتی اش تعریف می کند. براساس دیدگاه پورتر، هر بنگاه مجموعه ای از فعالیت هاست و بنگاه این فعالیت ها را برای طراحی، تولید، بازاریابی، تحویل و پشتیبانی محصول انجام میدهد. پورتر مدل زنجیره ارزش را بعنوان ابزاری برای تحلیل این که کدام فعالیت ها بر مزیت رقابتی موثرند، توسعه داد .(Porter, 1985)
شکل ۲-۷: مدل زنجیره ارزش پورتر،ماخذ :
Porter, M. (١٩٨۵), Competitive Advantage: Creating and Sustaining Superior Performance, Free Press New York
پورتر در سال ۱۹۹۰ ضمن بررسی علل موفقیت کشورها، تئوری جدید خود را ارائه و چهار نیروی کلیدی مورد نیاز را برای موفقیت صنعت معرفی کرد که به دیاموند(الماس) پورتر معروف شده است این چهار عامل کلیدی عبارتند از:
۱- وضعیت نهاده(کار، سرمایه و زمین)
۲- شرایط تقاضا
۳- صنایع حمایتی و مرتبط (صنایعی که تکنولوژی، اطلاعات و مواد خام را عرضه می کنند)
۴- استراتژی، ساختار و رقابت پذیری بنگاه
البته پورتر علاوه بر این عوامل، به بررسی نقش دولت و شوک های ناگهانی(مثل جنگ، شوک نفتی و اختراعات) به عنوان عنصر موثر پنجم در موفقیت پرداخته است.آنکلی(Ankli, 1992). پیام مهم پورتر برای دولت ها، توسعه ی دیاموند است. پورتر نشان می دهد که چگونه نبود هر یک از این عناصر می تواند به از بین رفتن مزیت ملی منجر شود.

تئوری چمبرلینی یا تئوری منبع پایه

مصادیقی که مقنن ذکر کرده است عبارتند از :
اختیار اسم، عنوان یا سمت مجعول؛ اسم کلمه ای است که برای نامیدن انسان یا حیوان یا چیزی به کار می رود. منظور از اختیار نام مجعول، معرفی خود به نام دیگری، غیر از نام واقعی و حقیقی مرتکب است؛ اعم از اینکه نام مجعول یک اسم واقعی یا غیرواقعی و فرضی باشد و نیز اعم از اینکه اسم کوچک یا نام خانوادگی به کار می رود. منظور از به کار بردن عنوان یا سمت مجهول آن است که کلاهبردار خود را تحت یک عنوان و سمت یا یک درجه مقام اجتماعی رسمی و غیررسمی و یا تحصیلی غیرواقعی که اعطای آنها شرایط خاصی دارد معرفی کند و از این طریق مال دیگری را به دست آورد. عناوین طبیعی یا اوصاف مربوط به احوال شخصیه هم چه بسا مشمول اسم و عنوان مجعول قرار گیرند.

کسی که خود را به طور غیرواقعی حاکم شرع، دادستان، طبیب، افسر نیروهای مسلح، شهردار، وکیل، نماینده مجلس، وزیر و مانند اینها معرفی می کند و از این طریق مال دیگری را می برد کلاهبردار است. کسی که خود را مادر دیگری معرفی می کند یا فرد مجردی که خود را متأهل معرفی می کند و از این طریق مال دیگری را می برد کلاهبردار است.( گلدوزیان، ۱۳۸۰، ۶۶)
در به کار بردن اسم یا عنوان یا سمت مجعول فرقی نمی کند که این امر به صورت کتبی باشد یا شفاهی، شرط تحقق جرم مذکور در این مصداق، احراز رابطه علیت بین استفاده از این موارد و نتیجه مجرمانه (بردن مال غیر) است؛ یعنی تحصیل مال غیر باید ناشی از فریبی باشد که بر اثر به کار بردن اسم یا عنوان یا سمت مجعول ایجاد می شود و این امر می شود و این امر علت غایی و منحصر به فرد در بردن مال دیگری باشد. لذا، اگر جعل اسم به صورتی باشد که از نظر تسلیم مال به کلاهبردار هیچگونه تأثیری در مالباخته نداشته باشد و رابطۀ علیت تحقق نیافته باشد، عمل کلاهبرداری نیست.
برای تحقق مجرم مذکور، کاربرد نام یا عنوان مجعول مستلزم یک عمل مادی مثبت است. اگر شخصی در هویت و نام دیگری دچار اشتباه شده باشد و فرد اخیر آگاهانه از این امر سوء استفاده کند و از طریق سکوت و در اشتباه گذاردن طرف، مال او را به دست آورد عملش منطبق بر این جرم نیست.
عملیات متقلبانه؛ در این خصوص نیز، مقنن بعضی از مصادیق را به طور تمثیلی بیان کرده است که در هر حال باید منجر به بردن مال غیر شوند. شرطی که در این خصوص وجود دارد این است که عملیات مزبور به قصد ایجاد باور درر مجنی علیه نسبت به وجود مؤسسات دروغین، اختیارات و اعتبارات واهی یا امیدوار کردن دیگران به امور غیرواقع یا ترسانیدن مردم از حوادث و پیشامدهای غیرواقع به منظور تحصیل مال غیر انجام شود.
مغرور کردن به وجود شرکتها یا تجارتخانه ها و یا مؤسسات موهوم (مغرور کردن به وجود شخص حقوقی)؛ از اطلاق این مصادیق استنباط می شود که مطلق شخص حقوقی مورد توجه بوده است؛ لذا شامل مؤسسات تجاری و صنعتی و تولیدی وخدماتی و مانند اینها هم می شود. اجاره محلی برای تظاهر کردن به داشتن شرکت یا تجارتخانه و بانک یا مؤسسه اعتباری و مانند اینها و ایجاد یک سلسله تشکیلات که برای این امور لازم است؛ مثل نصب تابلو، استخدام منشی، چاپ فاکتور و سررسید به نام شرکت و مانند اینها با توجه به موهوم بودن آنها، اعمال غیرواقعی است و در صورتی که شخص از این طریق مالی را ببرد کلاهبردار محسوب می شود. اگر کسی با چاپ اوراق سهام یک کارخانه یا شرکت و نظایر آنها، دیگران را علی رغم موهوم بودن مورد ادعا، بفریبد و از این طریق مالی به دست آورد کلاهبرداری است. شخص حقوقی چه موهوم باشد و چه توانایی های مورد ادعای کلاهبردار را نداشته باشد یا در ثبت شرکتها به ثبت نرسیده باشد؛ هر چند از نظر ظاهری واقعی است از نظر ماهیت غیرواقعی است و مانور متقلبانه محسوب می شود.
مغرور کردن و فریفتن مردم به داشتن اختیارات واهی؛ در این فرض، مرتکب با تظاهر به موقعیت های سیاسی، اجتماعی و اداری از شخص دیگر سوء استفاده می کند و مال او را می برد. مثل اینکه شخصی با نشان داده خانۀ دیگری و فرش و جواهرات عاریه ای، موفق به استقراض وجه به اعتبار آنها شود. فردی که با صحنه سازی خود را ذی نفوذ در اخذ گواهینامۀ رانندگی یا برگ پایان خدمت سربازی یا سایر گواهیهایی که از طرف مقامات رسمی صادر می شود معرفی کند و از این طریق وجوهی را به دست آورد، به دلیل واهی بودن اختیاراتش شیادی کرده و کلاهبردار است. در واقع، اتخاذ عنوان یا سمت مجعول هم داخل در همین عنوان است که مقنن آن را به طور مستقل ذکر کرده است.( میرمحمد صادقی ،۱۳۸۵ ، ۶۸)
امیدوار کردن دیگری به امور غیرواقع یا ترساندن از حوادث و پیشامدهای غیرواقع؛ برای مثال اگر کسی دیگری را با جعل نقشه شهرداری امیدوار کند که قرار است یک پارک بزرگ از طرف شهرداری در نزدیکی منزلش ایجاد شود و از این طریق او را به افزایش قیمت منزل امیدوار کند یا با ادعای اینکه قرار است فلان خیابان عریض شود و منزل او را از بین ببرد او را بترساند و از این طریق پولی از او دریافت کند تا موجب تسریع ایجاد پارک یا مانع عریض شدن خیابان شود کلاهبردار است. اگر دلالی با صحنه سازی، دیگری را از پایین آمدن قیمتها بترساند و با اغفال طرف، کالاهای او را به قیمت ارزانتر از قیمت واقعی خریداری نماید کلاهبردار است؛ ولی اگر زمینه ای را فراهم کند که دیگری مال او را به قیمت ارزانتر بخرد، در صورتی که با هم تبانی نکرده باشند عملش کلاهبرداری نیست و اگر تبانی کرده باشند عمل او معاونت در جرم کلاهبرداری است؛ چرا که لازم نیست انجام دهندۀ عمل متقلبانه ، برنده مال باشد.
۲- اغفال و فریب مالباخته
ارتکاب جرم کلاهبرداری به وسیله هر کسی امکان پذیر نیست؛ چرا که برخلاف سرقت که سارق از عدم التفات و غافلگیر شدن مالباخته استفاده کرده و مبادرت به سرقت مال او می کند، در کلاهبرداری مرتکب به وسایلی تشبث می کند که موجب اغفال صاحب مال گردد و او خود مال را تقدیم کلاهبردار نماید. بنابراین، برای ارتکاب کلاهبرداری مرتکب باید از نبوغ و بهرۀ هوشی بالایی برخوردار باشد؛ در حالی که سارق احتیاج به بهرۀ هوشی بالایی ندارد. ظرافت کار در این است که کلاهبردار چنان وانمود می کند و صحنه سازی لازم را چنان را فراهم می کند که صاحب مال با تشکر و قدردانی از او، مالش را به او می دهد. به همین دلیل کلاهبرداران از نظر اجتماعی در طبقات مرفه قرار دارند. (بعضی از شرکتهای مضاربه ای که به دام افتاده اند نمونۀ گویایی از این ادعا هستند) کلاهبردار به نحوی عمل می کند که در صورت احراز تخلف، عملش بیشتر منطبق بر تدلیس مدنی باشد. تدلیس کننده وقتی کلاهبردار است که عنصر معنوی جرم کلاهبرداری را داشته باشد والا عمل او فاقد جنبۀ جزایی است. بنابراین، تا زمانی که مالباخته اغفال نشود به طور طبیعی مالش را به کلاهبردار نمی دهد و عدم آگاهی مجنی علیه از متقلبانه بودن وسایل مورد استفاده کلاهبردار شرط تحقق جرم است. لذا، آگاهی مجنی علیه نسبت به متقلبانه بودن وسایل مورد استفاده کلاهبردار مانع تحقق جرم است. رویه قضایی هم در این خصوص گفته شده است: «اگر چند مأمور کشف جرم برای خرید دلار تقلبی از متهم به او مراجعه نمایند. و نامبرده دلارهای تقلبی را به آنها عرضه نماید این عمل شروع به کلاهبرداری نیست؛ زیرا لازمۀ عمل شروع به کلاهبرداری عدم وقوف طرف بر قصد و منظور مرتکب از توسل به وسایل تقلبی می باشد.( رای ۷۳، شعبه دوم دیوان عالی کشور، مورخ ، ۲۰/۱/۱۳۶۳.) » در این مثال، نظر به اینکه خواست مأمورین به دست آوردن دلارهای تقلبی بوده که تحقق یافته است و به این امر هم علم داشته اند، لذا دارندۀ دلارهای تقلبی کلاهبرداری ننموده است و اتهام وی تحت عناوین دیگری از جمله جعل و ترویج سکۀ تقلبی قابل بررسی است.
اگر «الف» با ارائه یک سند مجعول وکالت ادعا کند که به وکالت از «ب» می تواند طلب وی را از «ج» دریافت نماید و «ج» هم علی رغم علم به دروغی بودن ادعای «الف» مبلغی از بدهی «ب» را به او بپردازد نمی تواند به عنوان کلاهبردار تحت تعقیب قرار گیرد؛ زیرا اغفال نشده است. در عین حال، با توجه به اصل عدم تبرع در صورتی که (الف) به دلیل دیگری ذی حق نباشد «ج» می تواند وجه مذکور را از او طلب کند. همچنین اگر طلبکار پس از ۱۰ سال با ارائه سندی به دادگاه، طلب خود را از دیگری بخواهد و بدهکار به استناد مرور زمان مدنی از پرداخت بدهی خودداری کند کلاهبرداری نیست؛ هر چند وسیلۀ طلب ظاهراً و ماهیتاً واقعی است. در اینجا، مقنن به بدهکاری حق استفاده از مرور زمان را داده است تا از اجرای سند واقعی خودداری کند. با وجود این اگر بدهکار علی رغم شمول مرور زمان، بدهی خود را بپردازد نمی تواند به استناد مرور زمان آن را پس بگیرد(حبیب زاده ، ۱۳۸۰ ، ۷۶)
گفتار سوم- موضوع جرم
با توجه به مصادیق مذکور در مقررات راجع به کلاهبرداری (وجوه، اموال، اسنادو…) که تمثیلی هستند و با توجه به عبارت «امثال آنها» امکان یک تفسیر موسع در آنها وجود دارد و موضوع جرم مذکور مال است که اعم از منقول و غیرمنقول است. لذا مقید بودن موضوع جرم کلاهبرداری به مالیت داشتن از تفاوتهای این جرم با سرقت است.
در سرقت موضوع جرم عبارت است از مال قابل ربودن که اگر ارزش مالی آن بیش از حد نصاب باشد و سایر شرایط تحقق یابد، مجازات آن حد است. بعلاوه فعل مرتکب در جرم کلاهبرداری به نحوی مقید شده است که مال محصور به مصادیق منقول آن شود. لذا در کلاهبرداری هر چیزی که مالیت داشته باشد اعم از منقول ذاتی و غیرمنقول ذاتی و تبعی می تواند موضوع جرم قرار گیرد. اگر کسی با تشبث به وسایل متقلبانه، زمین یا ساختمان یا هر مال منقول دیگری را از ید مالک آن خارج کند و به تصاحب خود در آورد یا آنها را با انجام مانورهای متقلبانه با قیمت نازلتر از قیمت واقعی خریداری نماید، با تحقق سایر شرایط کلاهبرداری تلقی می شود.(میرمحمد صادقی ، ۱۳۸۵ ، ۷۱)
همچنین عنوان وجوه شامل: پولهای رایج، اعم از سکه و اسکناس و پولهای داخلی و خارجی می باشد. اسناد نیز اعم است از: رسمی، غیررسمی و هر نوشته ای که در مقام اثبات حق یا اسقاط تعهد قابل استناد باشد. اما مطلق نوشته را شامل نمی شود، زیرا نوشته اعم است از سند و غیر آن که در قانون سند مورد لحاظ قرار گرفته است. منظور از حواله جات یا قبوض نیز، نوع خاصی از اسناد است که حاکی از وصول وجه یا مالی باشد و امثال آنها را هم شامل می شود. چنانکه امثال مفاصاحساب که دلیل بر تسویه حساب بدهکار است نیز شامل حکم مذکور می شود. بنابراین سفیدمهر، اقرارنامه، قولنامه و هر سندی که متضمن ایجاد حق و یا تعهد انتفای آن باشد از مصادیق تمثیلی مورد نظر مقنن است.
گفتار چهارم- حصول نتیجۀ مجرمانه
کلاهبرداری از جرایم مقید است و باید با وسایل متقلبانه و اغفال مجنی علیه مال او را به دست آورد و آن را به ضرر مالک تصرف کند. هر چند در کلاهبرداری باید در نتیجه تقلبات مذکور ضرری وارد شود، لازم نیست استفاده کننده شخص کلاهبردار باشد بلکه امکان دارد شخص ثالث منتفع شود و ملاک تحقق جرم، اضرار طرف و انتفاع کلاهبردار یا ثالث نیست. از آنجا که شرط اصلی تحقق جرایم علیه اموال تعلق مال به دیگری است، لذا اگر مال یا وجهی که از کلاهبرداری حاصل می شود متعلق به مرتکب باشد جرم تحقق نیافته است. در مورد حصول نتیجه جرم باید حتماً این سه شرط تحقق پیدا کند تا جرم کلاهبرداری محقق گردد: ۱- انتفاع مبدأ ۲- حصول ضرر چه به صورت موقت یا دائم اتفاق بیفتد. ۳- تعلق مال به غیر
بدیهی است به دست آوردن مال دیگری باید در اثر اغفال باشد و الا اگر صاحب مال با علم به تقلبی بودن وسیله به کار برده شده، مال خود را تسلیم کلاهبردار کند و او مال مذکور را برباید جرم کامل نیست. علاوه بر آن لازم است صاحب مال نیز مشخص باشد و تظلم نماید. زیرا بردن مال به وسیله کلاهبرداری در صورتی جرم است که بدون رضایت مالک باشد و بدون شکایت او نمی توان عدم رضایت او را احراز کرد. در عین حال لازم نیست مجنی علیه در تسلیم یکی از اموال مذکور به کلاهبردار مباشرت داشته باشد و اگر شخص ثالث به نمایندگی از او مال را به کلاهبردار تسلیم کند کفایت می کند؛ چنانکه اعم از اینکه مال به مرتکب یا شریک او تسلیم شود برای تحقق جرم کافی است.
در خصوص «اضرار به غیر» گاروفالو معتقد است وقوع یک زیان و خسارت برای بزه دیده شرط تحقق جرم کلاهبرداری نیست(نوربها ، ۱۳۸۳ ، ۵۶)، هنگامی که بزه دیده در اثر کاربرد وسایل متقلبانه گمراه می شود و در شرایطی که فاقد اراده آزاد و رضایت است، چیزی را به بزهکار تسلیم میکند. این تسلیم نمایشی از زیان و اضرار به غیر است و خسارت و در واقع اضرار به غیر در همین تسلیم غیرآزاد خلاصه می شود و جز آن چیز دیگری نیست. گارسون در مقابل معتقد بود که اضرار به غیر یکی از پایه های تشکیل دهندۀ جرم کلاهبرداری است، در عین حال مهم نیست که خود کلاهبردار چیز تسلیم شده را مالک شود بلکه ممکن است به شخص دیگری بدهد. لذا اگر کسی با فریب و نیرنگ موفق شود مالی را که از آن خودش است از دیگری بگیرد کلاهبردار نیست.
غالب حقوقدانان اضرار به غیر را چیزی جز تسلیم غیرآزادانه که در اثر حیله و نیرنگ است نمی دانند(گلدوزیان،۱۳۸۴ ، ۸۷) و در خصوص شخصی که با حیله و نیرنگ مال دیگری را اخذ نماید وجود اضرار را محقق می دانند، اما اگر شخصی با حیله و نیرنگ دیگری را وادار به امضای یک قرارداد نماید که شرایط آن هم عادی است و در واقع موجب زیان و خسارت مادی هم نشده باشد کلاهبرداری محقق است یا نه؟ نظر دیوان کشور فرانسه این است که تحقق کلاهبرداری مستلزم وقوع یک خسارت واقعی برای مجنی علیه نیست. اگر شخصی با فریب و دروغ و صحنه سازی مال یا قرارداد و امضایی از دیگری بگیرد کلاهبردار است؛ هر چند که هیچ خسارت و زیان عملی هم به بزه دیده، وارد نشده باشد(دکتر میرمحمد صادقی، ، ۱۳۸۵ ، ۷۷). شخصی در یکی از روستاهای فرانسه مقدار زیادی لوبیا سبز و سیب زمینی از کشاورزان خریداری می کند و بعداً متوجه می شود که آنها به طور نامشروع گرانفروشی کرده اند. خریدار برای باز پس گرفتن ما به التفاوت مبلغ، به اتفاق شخص دیگری به کشاورزان مراجعه می کند و شخص اخیر خود را مأمور پلیس قضایی معرفی می نماید و با همکاری خریدار صحنه ای می سازد، ولی سرانجام خریدار با وساطت متقلبانۀ خویش به فروشندگان قول می دهد که از تعقیب کیفری آنها خودداری خواهد نمود و در مقابل دو نفر از فروشندگان پولهای اضافی را باز پس می دهند ولی یک نفر از آنها از پس دادن پول خودداری می کند. پس از کشف موضوع، شخصی که خود مأمور پلیس قضایی معرفی کرده بود به عنوان کلاهبردار و شروع به جرم مذکور، و خود خریدار به عنوان معاون جرم تحت تعقیب قرار می گیرد. دادگاه جنحه آنها را تبرئه میکند و در پی پژوهش خواهی دادسرا، دادگاه استان، مورد را کلاهبرداری اعلام می نماید. دیوان کشور فرانسه،فرجام خواهی محکومان مبنی بر اینکه چون در واقع خسارتی متوجه کشاورزان نشده و لذا جرم مذکور با عدم تحقق اضرار محقق نشده است را نپذیرفته و اعلام نموده است که تحقق جرم کلاهبرداری مستلزم وقوع خسارت و اضرار به غیر نیست و تسلیم مال توسط بزه دیده که در اثر کاربرد وسیلۀ متقلبانه صورت گرفته است برای تحقق جرم کافی است. ( گلدوزیان ، ۱۳۸۲ ، ۱۶۰)
تذکر این نکته ضروری است که خروج ملک از ید مالک ضرر محسوب می شود؛ خواه آثار مالکیت مالک در زمان ملکیتش باعث ضرر او بوده باشد یا نفعی برای او دربرداشته باشد. مثلاً صاحب مال مالک قنات بوده و اثر ملکیت آن پرداخت مقداری مالیات بوده است که احتمالاً از میزان منافع قنات هم ممکن است بیشتر بوده باشد. اگر شخصی با کلاهبرداری قنات را از ملکیت او خارج کند عملش جرم است ولو اینکه در ظاهر باعث دفع ضرر مالک (پرداخت مالیات) شده باشد.
حال، اگر وارثی قسمتی از اموال غیرمنقول پدر خود را که بین او و سایر ورثه مشترک است در موقع ارزیابی نشان ندهد و در نتیجۀ این عمل آن قسمت که عبارت از دو باب خانه بوده مورد تقسیم واقع نشود؛ چون نتیجۀ این کار بر فرض هم که از روی سوء نیت انجام نپذیرد بیش از این نیست که مقداری از ترکه تقسیم نشده و به حال اشتراک باقی بماند؛ بنابراین نمی توان گفت وارثی که قسمتی از مال را نشان نداده آنها را تملک کرده است؛ گفته شود آن مال را از راه تقلب به دست آورده و خورده یا لااقل شروع به این کار کرده است.( رأی ۱۹، شعبه ۲ دیوان عالی کشور، مورخ ۱/۵/۱۳۲۲)
بعلاوه کلاهبرداری از جرایم فعل است و در اینجا عدم نشان دادن (ترک فعل) نمی تواند رکن مادی جرم مذکور را تشکیل دهد. با توجه به اینکه در تحقق کلاهبرداری عدم رضایت صاحب مال شرط تحقق جرم است لذا از مواردی است که رضایت منجی علیه می تواند مانع تحقق عنوان مجرمانه تلقی شود. لذا اگر مرتکب علی رغم توسل به وسایل متقلبانه در نهایت با رضایت مجنی علیه مال او را ببرد کلاهبردار نیست.
گفتار پنجم- رابطه سببیت
باید بین رفتارهای فیزیکی و نتیجه مجرمانه رابطه سببیت وجود داشته باشد یعنی ۱- توسل به وسایل متقلبانه ۲- بردن مال، مثلاً شخصی با عنوان وکیل با کسی ازدواج و بعد از ازدواج جهیزیه وی را تصاحب کند در اینجا جرم کلاهبرداری محقق نشده چون ازدواج رابطه سببیت را قطع کرده است.
در همه جرایم مقید باید تحقق نتیجۀ مجرمانه ناشی از رفتار مرتکب باشد. در کلاهبرداری نیز باید اکل مال به باطل ناشی از رفتار مرتکب و به کاربردن وسایل یا مانورهای متقلبانه باشد والا جرم کامل نمی شود. لذا اگر کاربرد وسایل متقلبانه منجر به اغفال مالک نشود و در نتیجه مال از طریق دیگری به کلاهبردار منتقل شود و مالک به آن طریق علم و اطلاع داشته باشد کلاهبرداری کامل نشده است.
گفتار ششم- شروع به کلاهبرداری
با توجه به اصول حقوقی منظور از شروع به کلاهبرداری، توسل به وسایل متقلبانه برای تحصیل مال دیگری می باشد. به عبارت دیگر اگر کسی با توسل به وسایل متقلبانه زمینه بردن مال غیر را فراهم کند و به دلیل عامل خارجی نتواند به هدف نهایی خود (اکل مال به باطل) دسترسی پیدا کند عملش شروع به کلاهبرداری است. اما صرف نوشتن نامۀ دروغی و تهدیدآمیز به مالک ملکی برای خریدن ملک او به قیمت نازلتر شروع به کلاهبرداری نیست؛ چرا که این عمل او از مقدمات بعیدۀ کلاهبرداری است.( رأی ۱۴۶۹، شعبه ۲ دیوان عالی کشور، مورخ ۲۸/۶/۱۳۱۸)
برای تحقق شروع به کلاهبرداری تنها داشتن قصد ارتکاب جرم کافی نیست، بلکه باید مرتکب جرم، عملیات اجرایی جرم را شروع کرده باشد و عمل او به علت مانع خارجی تکمیل نشده باشد. برای تحقق شروع به کلاهبرداری در بعضی موارد کافی است تا در حد به دست آوردن مال غیر، عملیات اجرایی واقع شود، اما عامل خارجی مانع تحقق نتیجۀ مجرمانه توسط کلاهبردار شود. لذا «اگر موجری برای مبلغی از مال الاجارۀ سابق که مستحق آن نبوده تقاضای صدور اجراییه کند و به وسیله اجرای ثبت در مقام وصول آن برآید، این عمل صرفاً و بدون اینکه به نتیجۀ منظور (اخذ وجه) برسد، شروع به کلاهبرداری محسوب است. » ( رأی ۱۵۳۸، شعبه ۲ دیوان عالی کشور، مورخ ۳۰/۶/۱۳۲۹)
لیکن همانطور که قبلاً گفته شد «اگر چند نفر مأمور کشف جرم برای خرید دلار تقلبی از متهم به او مراجعه نمایند و نامبرده دلارهای تقلبی را به آنها عرضه نماید، این عمل شروع به کلاهبرداری نیست؛ زیرا لازمۀ عمل شروع به کلاهبرداری عدم وقوف طرف بر قصد و منظور مرتکب از توسل به وسایل تقلبی است.( رأی ۷۳، شعبه ۲ دیوان عالی کشور، مورخ ۲۰/۱/۱۳۳۶) »
از مجموعۀ آراء مذکور استنباط می شود که رویۀ قضایی بیشتر نظر به پیروی از نظریۀ عینی داشته است که در این حالت برای تحقق شروع به جرم لازم است علاوه بر قصد ارتکاب جرم اقدامات مرتکب از عناصر تشکیل دهندۀ جرم یا از عوامل مشددۀ آن باشد.( ایرج گلدوزیان، ۱۳۸۴، ۲۸۱)
در عین حال به موجب ماده واحدۀ تفسیر ماده ۲۳۸ ق. م. ع. مصوب ۱۳۰۴ «مقصود از جمله اگر شروع به این کار کرده ولی تمام نکرده باشد اعم از این است که بر فرض تمام کردن مالی را که مقصود داشته به دست می آورده یا به جهاتی به او نمی رسیده است»
هر چند با وضع مقررات جدید، ماده ۲۳۸ ق. م. ع. نسخ ضمنی شده است، اما ماده واحدۀ مذکور دست کم از نظر مفادی هنوز معتبر است؛ لذا ملاک تحقق شروع به کلاهبرداری آن نیست که در صورت تکمیل جرم، مالی را به دست آورد. با تعریف معکوس جرم کلاهبرداری به توسل (توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر) تعریف شروع به کلاهبرداری حاصل می شود و لازم نیست بردن بالقوۀ مال غیرتحقق خارجی هم پیدا کند. حتی گاهی ممکن است شرایط به نحوی باشد که احتمال وقوع جرم کامل وجود نداشته باشد؛ یا به عبارت دیگر جرم محال باشد. در عین حال اگر جرم به نحوی باشد که مطلقاً نتیجه ممتنع الحصول باشد فرض شروع به جرم مشکل است و صرف توسل به وسایل متقلبانه با علم به اینکه تحقق نتیجه مجرمانه غیرممکن است نمی تواند شروع به جرم تلقی شود. اما اگر نتیجۀ مجرمانه ممکن الحصول باشد (محال نسبی) فرض شروع به جرم امکان پذیر است.
مبحث سوم- رکن معنوی
عنصر روانی کلاهبرداری از دو جزء سؤ نیت عام و سؤ نیت خاص تشکیل می شود. منظور از سؤ نیت عام اراده خود آگاه فرد در ارتکاب عمل مجرمانه، و در اینجا عبارت است از قصد مجرمانه برای استفاده از وسیلۀ متقلبانه(میرمحمد صادقی، ۱۳۸۵، ۹۶). فلذا برای تحقق عنصر قانونی موارد ذیل الزامی است.
سوء نیت عام (قصد توسل به وسایل متقلبانه).
سوء نیت خاص (قصد بردن مال غیر).
علم به تقلبی بودن وسیلۀ جرم.
عدم علم مجنی علیه به متقلبانه بودن وسیله.
کاربرد وسایل متقلبانه برای به دست آوردن مال غیر شرط لازم، اما غیر کافی برای تحقق جرم کلاهبرداری است. برای تشکیل جرم مذکور مانند هر جرم دیگری احراز رکن روانی نیز لازم است. «سوء نیت نخستین رکن و اولین عنصر تشکیل دهندۀ بزه کلاهبرداری است و بدون احراز آن نمی شود عمل را با ماده ۲۳۸ ق. م. ع. تطبیق کرد»
در مقررات مربوط به کلاهبرداری، مقنن عبارت «هر کس از راه حیله و تقلب … » را به کار برده است که بیان کنندۀ عنصر روانی جرم کلاهبرداری است. لذا تقلبی بودن وسیله جرم از عبارت مذکور گرفته می شود این است که کلاهبرداری از جرایم عمدی است و کلاهبرداری ناشی از خطا و سهل انگاری قابل تصور نیست. برای تحقق جرم مذکور علاوه بر سوء نیت عام (قصد توسل به وسایل متقلبانه) باید سوء نیت خاص (قصد بردن مال غیر) هم وجود داشته باشد و کلاهبردار عالم به تقلبی بودن وسیله باشد و مجنی علیه از تقلبی بودن آن بی اطلاع باشد.
بنابراین اولاً اگر قصد ارتکاب وجود نداشته باشد، اصولاً جرم عمدی نخواهد بود. لذا اگر موجری که مال الاجاره را توسط وکیل خود دریافت کرده است بدون اطلاع از پرداخت وجه، قبض اجاره را به مستأجر بدهد و مال الاجاره را طلب کند، عملش مشمول عنوان کلاهبرداری نیست؛ زیرا قصد توسل به وسیله تقلبی را نداشته است، مضافاً اینکه علم به غیرواقعی بودن (تقلبی بودن) وسیله نداشته است.
ثانیاً علاوه بر قصد عام، مرتکب باید منظورش از توسل به وسایل تقلبی، بردن مال غیر باشد والا اگر بخواهد به یک وسیلۀ تقلبی مال خود را از چنگال دیگری بیرون بیاورد جرم تحقق نیافته است (در صورتی که محق بودن خود را اثبات کند) و در وقوع سوء نیت خاص تردید حاصل می شود و اگر هم ثابت شود در مقام تقاص بوده است (اگر شرایط آن تحقق پیدا کرده باشد) جرم تحقق نیافته است. از طرف دیگر قصد خاص، به «بردن مال غیر» مقید شده است. لذا اگر کسی قصد توسل به وسایل متقلبانه را داشته اما قصد بردن مال غیر را نداشته باشد بلکه قصد جلب نظر غیر را برای ازدواج داشته باشد یا با علم به وضعیت نامناسب جسمانی طرف، قصد قتل او را داشته باشد کلاهبردار نیست؛ مگر آنکه تحت دیگر عناوین جزایی قابل تعقیب باشد.
ثالثاً علاوه بر موارد بالا، لازم است مجنی علیه جرم کلاهبرداری که اغفال شده است، نسبت به تقلبی بودن وسایل مورد استفادۀ مرتکب عالم نباشد و در مقابل، مرتکب جرم به تقلبی بودن وسیله عالم باشد. در عین حال، علم مجنی علیه به تقلبی بودن وسیله موجب می شود که یک عنصر از رکن مادی (اغفال مجنی علیه) تحقق نیافته باشد. اما جهل مرتکب به تقلبی بودن وسایل مورد استفاده، موجب نقص در رکن معنوی جرم می شود. بنابراین، اگر مرتکب در استفاده از وسایل تقلبی دچار اشتباه موضوعی شود جرم تحقق نیافته است. مثلاً اگر موجر به قصد وصول مال الاجاره بر اثر فراموشی یا اشتباه سند خالی الوجه ماه قبل را که مبلغ آن را دریافت کرده بود به مستأجر ارائه دهد تا مال الاجاره ماه جاری را وصول کند. با توجه به اینکه در ارائه سند قدیم به جای سند جدید به طور اشتباهی سند خالی الوجه را ارئه داده است و به این موضوع علم نداشته است عملش کلاهبرداری یا شروع به آن نیست.
تذکر این نکته نیز لازم است که رکن روانی جرم شروع به کلاهبرداری نیز مانند رکن روانی خود جرم است. در پایان این فصل علاوه بر عناصر جرم کلاهبرداری که شامل عنصر مادی، عنصر قانونی و معنوی جرم می باشد که بحث گردیده، جرایم دیگر نیز وجود دارند از جمله انتقال مال غیر، تبانی برای بردن مال دیگری، ثبت ملک غیر، معرفی مال غیر به جای مال خود، معاملات معارض و… که با توجه به اینکه در کتاب های زیادی شرح داده شده اند، فقط در اینجا ذکر می شوند و جرم کلاهبرداری با توجه به اینکه جرم علیه اموال می باشد که در فصل های آتی با توجه به شرح دادن عناصر این جرم و قوانین مربوط به آن پرداخته می شود.
فصل سوم:
حقوق کیفری ایران در خصوص کلاهبرداری رایانه ای