در این تحقیق با توجه به سئوالات آن به دنبال ترکیب چند دید گاه نظری در زمینه های رویکرد رفتار گرایی ، رویکرد جامعه مدنی و رویکرد نهادی می باشیم و از نظریه شخصیت هایی که ذکر شد استفاده می کنیم و متعاقبا به شرح قضایای نظری پرداخته و در انتها به مدل نظری تحقیق خواهیم رسید .
رویکرد رفتار گرایی ویژگیهایی را برای جنبش اجتماعی بیان می کند که دراین جا از شش شرط نیل اسملسر می توان یاد کرد او معتقد است که زمینه ساختاری ممکن است مشوق و یا مانع تشکیل جنبش اجتماعی شده و زمینه را برای توسعه آن فراهم کند اما به تنهایی به وجود آورنده آن نیست و فشار ساختاری تنش ها و نگرانی در باره آینده ، اضطراب ، ابهام یا برخورد مستقیم هدف ها با عث ایجاد منافع متعارض در درون جامعه می گردد . جنبش ها تحت تاثیر اید ئولوژیهای معین نارضایتی ها را متبلور ساخته و راه های عملی رفع آنها را نشان می دهد . حوادث و رویدادها موجب می شود کسانی که در جنبش شرکت می کنند مستقیما وارد عمل شده و موجب شدت یافتن جنبش می گردند . و هیچ رویدادی به ظهور جنبش نمی انجامد مگر اینکه یک گروه هماهنگ بسیج شده برای عمل ، رهبری و نوعی وسایل ارتباط منظم بین شرکت کنندگان همراه با پشتوانه مالی وجود داشته باشد . اما مقامات حاکم ممکن است با مداخله و تعدیل زمینه و فشار ساختاری به جنبش پاسخ دهند و بر پیدایش و توسعه آن تاثیر گذارند .

مدل نظری نیل اسملسر
مدل نظری که می توان برای نظریات نیل اسملسر ترسیم کرد به شرح ذیل می باشد .
زمینه ساختاری
فشار ساختاری
ایدئولوژی ها ی گسترش یافته
عوامل شتاب دهنده
گروه هماهنگ
عملکرد کنترل اجتماعی
رویکرد جامعه مدنی ویژگی هایی را برای جنبش اجتماعی بیان می کند که دراین قسمت به نظریات آلن تورن می توان اشاره کرد . او معتقد است که جنبش اجتماعی باید از هویتی مشخص برخوردار باشد یعنی از چه افرادی تشکیل شده ، سخنگوی چه افراد و گروههایی است و مدافع و محافظ چه منافعی است. همیشه در برابر نوعی مانع یا نیروی مقاوم قرار دارد و پیوسته سعی در درهم شکستن دشمنانی دارد . بدون اصل مخالفت ، ضدیت جنبش اجتماعی نمی تواند و جود داشته باشد . اکثر جنبش های اجتماعی همیشه با وضع موجود مخالفند و اهداف خود را با وضع موجود در تعارض می بینند . یک جنبش اجتماعی به نام ارزش هایی برتر با ایده هایی بزرگ ، فلسفی یا ایده هایی مذهبی آغاز می گردد و کنش آن هم ملهم از تفکر و عقیده ای است که تا حد امکان سعی در گسترش و پیشرفت دارد دلایلی که باعث کنش یک جنبش اجتماعی می شود ممکن است به صورت منافع ملی ، آزادی بشریت ، رفاه و خوشبختی جمعی ، حقوق انسانی ، سلامت همگانی ،خواست الهی و …… باشد .
مدل نظری آلن تورن
مدل نظری که می توان برای نظریات آلن تورن ترسیم کرد به شرح ذیل می باشد
جنبش اجتماعی
اصل مخالفت
اصل عمومیت
اصل هویت
جنبش با ارزش هایی برتر باایده هایی بزرگ ، فلسفی یا مذهبی شروع می شود
جنبش در برابر نوعی مانع و نیروی مقاوم قرار دارد
از چه افراد و گروههایی تشکیل شده
سخنگوی چه گروه ها و افرادی
منافع ملی ، آزادی بشریت ، رفاه و خوشبختی جمعی ، حقوق انسانی ، سلامت همگانی ، خواست الهی دلایل جنبش می باشد
با وضع موجود مخالف و اهداف خود را با آن در تعارض می داند
مدافع و محافظ چه منافعی است
رویکرد نهادی ومبحث رابطه گرایی در جنبش های اجتماعی با توجه به نظریات چارلز تیلی مطرح می‌شود. وی اعتقاد دارد که در این مبحث تجهیز یا بسیج منابع اهمیت زیادی دارد. وی معتقد است که جنبش های اجتماعی بر مبنای منافع فردی شکل می‌گیرد اما نهادهایی باید بدان سامان بدهند و افراد را پیرامون این منافع بسیج کنند. وی سه عامل فرعی را نیز ذکر می‌کند: ۱- ممانعت یا تسهیل که طبق این اصل جامعه می‌تواند از جنبش جلوگیری یا آن را تسهیل نماید. ۲- قدرت اجتماعی که ممکن است روی جنبش تاثیر بگذارد.۳- فرصت ها و تهدیدها که در این فرایند تاثیر گذار است.
مدل نظری چارلز تیلی
مدل نظری که می توان برای نظریات چارلز تیلی ترسیم کرد به شرح ذیل می باشد .
جنبش اجتماعی
تهاجمی
تدافعی
تدارکاتی
کنش جمعی
بسیج
منافع
سازمان
فرصت
دیدگاه مارکسیستی برآمده از موقعیت ساختاری( پی گیری دربلند مدت )
هویت مشترک
فرصت یا تهدید
سرکوب یا تسهیل
ساختار وحدت بخش
دیدگاه وبری گروه بر اساس نگرش های ذهنی کنشگران نسبت به مطالباتشان ( پی گیری درکوتاه مدت )
قدرت
با توجه به زمینه های فکری دانشمندانی که در صفحات قبل ازآنها یاد کردیم و تکرار آن به استخراج نظریات آنها می پردازیم :
جدول شماره یک(۱) چارچوب نظری

۱۲

۰۶

۲۷/۱/۹۰ ۱۳

۱۶/۴/۲۰۱۱

۲۸

۴۰۰۰

۱۲

غرب و مرکز دریای خزر

۱۵

۰۶

۲۲/۳/۱۳۹۰

۱۲/۶/۲۰۱۱

۲۹

۱-۷-۵ با بررسی شرایط همدیدی در نمونه ۱۸ تا ۲۲ می سال ۱۹۹۱، نشان می‌دهد که هم‌زمان با شکل‌گیری هسته گرد و غبار بر روی شرق و مرکز مصر و شمال لیبی وحرکت آن به سمت سوریه و عراق، ناوه کم عمقی بر روی مدیترانه شکل گرفته است. موقعیت ناوه و تقابل آن با کم فشار روی عراق سبب گرادیان فشار بین این دو شده است. بر اثر اختلاف فشار بادی در عراق و سوریه شکل گرفته که سبب گرادیان فشار بین این دو مرکز شده است. بر اثر اختلاف فشار، بادی در عراق و سوریه شکل گرفته که سبب ورود گرد و غبار به ایران می‌شود.
بررسی شرایط جوی در تراز ۸۵۰ هکتوپاسکالی نشان دهنده شکل‌گیری مرکز کم ارتفاع است. این مرکز کم‌‌ ارتفاع که بر روی عراق و سوریه واقع شده است و به علت گرمایی که وجود دارد کم فشار روی زمین باعث ناپایداری شدید در روی بیابان‌های خشک شده و این موج ناپایدار بدون رطوبت باعث گرد و غبار می‌شود. در تراز میانی هم‌زمان با گسترش گرد و غبار در عراق و نفوذ آن به ایران ناوه شکل گرفته در روز قبل از بین رفته و در نتیجه انتقال گرد و غبار و تقویت آن تاثیر زیادی ندارد. گسترش کم فشار در داخل ایران و گسترش زبانه‌های آن تا نیمه شمالی ایران سبب مکش شدید هوای روی بیابان‌های مجاور به داخل ایران و ورود بادها با جهت غربی- شرقی شده است.
با تحلیل نقشه‌های جوی کم‌کم با کاهش سرعت باد و وجود بادهای محلی و قطع منبع تغذیه گرد و غبار در قسمت غربی از بین رفته و این پدیده در شمال و نیمه شرقی ایران تمرکز دارد. پایداری هوا در منطقه مورد مطالعه از دلایل اصلی این حالت و ماندگاری گرد و غبار است. در تصاویر ماهواره‌ای هم وجود شرایط گرد و غباری در منطقه به وضوح قابل تشخیص می‌باشد.

شکل (۲-۵): نقشه‌های هم ارتفاع ۸۵۰ و هم فشار سطح زمین در تاریخ ۱۸ و ۲۰ ام می سال ۱۹۹۱

شکل (۳-۵): نقشه باد در سطح ۲۵۰ هکتوپاسکالی در تاریخ ۲۰ تا ۲۳ ام می سال ۱۹۹۱

شکل(۴-۵): تصویر ماهواره TOMS در تاریخ ۲۱ تا ۲۳ می سال ۱۹۹۱
۲-۷-۵ بررسی شرایط همدیدی برای رخداد ۱۵ تا ۲۱ ژوئن، ۲۰۰۴ نشان می‌دهد که، هم‌زمان با شکل‌گیری اولیه هسته گرد و غبار در مصر و لیبی و حرکت به سمت شرق، سبب قرار‌گیری مرکز پر ارتفاع با فشار مرکزی ۱۰۱۴ بر روی دریای خزر و قرار گرفتن منشا گرد و غبار و غرب ایران در جلوی ناوه شده است و به علت دمای نسبتا بالا در این مناطق باعث تقویت کم فشار و افزایش ناپایداری سطحی شده است.

قرار‌گیری مرکز کم فشار در مقابل پرفشاری که از مدیترانه است باعث گرادیان شدید در منطقه می‌شود و به سرعت باد افزوده می‌شود. هم‌زمان با ورود گرد و غبار به منطقه در اثر حرکت شرق سو بادهای غربی ناوه شکل گرفته به شمال ایران جا به ‌جا می‌شود و مناطق منشا گرد و غبار تحت تاثیر مرکز پر ارتفاع قرار می‌گیرد.

شکل(۵-۵): نقشه‌های هم ارتفاع ۵۰۰ هکتوپاسکالی در تاریخ ۱۹ و ۲۰ ام ژوئن سال ۲۰۰۴
در روز ۲۰ ام گرد و غبار شدید است و سلول اولیه گسترش عرضی تا دریای سیاه داشته است. در این مورد هسته جت عامل انتقال دهنده است و گرادیان فشار و جلوی تراف هم وجود دارد ولی عامل تشکیل نیست و عامل تشکیل تلاقی بین دو مرکز است. بنابراین جت استریم عامل انتقال دهنده و جلوی تراف عامل تاثیر‌گذار است. در سطح ۵۰۰ هکتوپاسکالی زبانه کم فشار که محور آن روی کشور مصر قرار داشته و عامل انتقال دهنده آن به منطقه، جت، هسته جت و کمی تراف است. در روز ۱۷ ژوئن جریان جت و پشته تراف هم‌زمان است و رگه‌های ایجاد شده‌ای از گرد و غبار در شرق دریای مدیترانه به روی کشورهای اردن و سوریه قرار گرفته است و زبانه آن تا شمال کشور ترکیه گسترش یافته است.
سیستم کم فشار ایران و پاکستان به علت اینکه حرارتی است و در سطوح پایین‌تر است روی گرد و غبار اثر نمی‌گذارد. در روز ۱۸ ام با اینکه گرد و غبار وجود دارد ولی چون سامانه سینوپتیکی کاملا مساعد برای انتقال گرد و غبار نبوده و فقط تحت تاثیر جت استریم انتقال انجام شده و هم‌چنین از مسیرهایی که صافی گرد و غباری است عبور کرده باعث رقیق‌تر شدن و کاهش غلظت گرد و غبار شده است.
شکل(۶-۵): نقشه‌های هم فشار سطح زمین در تاریخ ۱۵ و ۱۶ ژوئن سال ۲۰۰۴
مرکز پر فشار سطحی نیز به پیروی از حرکت شرق سو، به ایران و منطقه مورد مطالعه کشیده می‌شود. به علت رطوبت موجود در منطقه و کشیدگی مرکز پر ارتفاع بر روی منطقه، سرعت باد کاهش یافته و سبب تضعیف و از بین رفتن هسته گرد و غبار در منطقه می‌شود و بر اثر عدم تغذیه گرد و غبار از منطقه خارج می‌شود.

شکل(۷-۵): نقشه‌های سطح زمین و هم ارتفاع ۸۵۰ هکتوپاسکالی در تاریخ ۱۶ تا ۱۸ ام ژوئن سال ۲۰۰۴

شکل(۸-۵): نقشه ۲۵۰ هکتوپاسکالی باد در تاریخ ۱۵، ۱۸و ۲۱ ام ژوئن سال ۲۰۰۴

شکل(۹-۵): تصویر ماهواره TOMS در تاریخ ۱۸ و ۲۰ ژوئن سال ۲۰۰۴
۳-۷-۵ سلول کم فشار حرارتی در همه موارد از سمت پاکستان به سمت جنوب ایران و از آنجا به بیابان‌های عربستان، عراق و سوریه کشیده شده است. سامانه کم فشار ایران- پاکستان گاهی به صورت یک کانون می‌شود و در اثر حرکت همگرای این مرکز کم‌فشار، گرد و غبار در عراق بالا آمده و باعث انتقال آن به ایران می‌شود.
در مورد ۲۶ تا ۳۱ می، ۲۰۰۵ قبل از شروع گرد و غبار یک مرکز کم فشار ایران، پاکستان و قسمتی از افغانستان را در بر گرفته و در مقابل آن در سطح ۵۰۰ هکتوپاسکالی یک مرکز پر ارتفاع با فشار ۱۰۱۷ روی مدیترانه قرار دارد که دارای گرادیان بالایی است و زبانه‌های آن در روی عربستان و سوریه قرار گرفته و بنابراین تشکیل گرد و غبار را داریم.

• علنی بودن دادرسی

• اصل برائت و حقوق و آثار ناشی از آن

• اصل آزادی متهم و منع بازداشت او جزء در موارد استثنایی مقرردر قانون

• ضرورت تفهیم اتهام در اسرع وقت

• حق استفاده از معاضدت وکیل

• ترافعی بودن دادرسی و حق پرسش و پاسخ از شهود له و علیه

• حق برخورداری از خدمات رایگان مترجم

• مستدل بودن رأی دادگاه

• حق تجدید نظر خواهی و اعتراض به رأی غیابی

موارد سیزده‌گانه‌ای که در بالا ذکر شد، می‌تواند تضمین‌کننده حقوق تمامی متهمان اعم از معلول و غیرمعلول گردد، منتها اغلب مشاهده می‌شود، ابزارهای مناسب برای افراد معلول در جهت دستیابی به تضمین‌های فوق فراهم نمی‌گردد.

مجموع این حقوق و تضمین‌ها در تلاش است تا به یک دادرسی عادلانه و منصفانه منجر شود و طی آن متهم در وضعیتی قرار گیرد که با مقام تعقیب و تحقیق در شرایط برابری برای ارائه دلایل و دفاع برسد و ضعف جایگاه او در برابر قوت جایگاه قانونی دادستان به وضعیت مناسبی برسد که نظریۀ «تساوی سلاح‌ها» را شکل می‌‌دهد: نکتۀ دیگر که نباید از نظر دور داشته شود این است که این حقوق مکمل مد‌نظرند و با هم در کنار هم به یک دادرسی عادلانه خواهد انجامید و نه به تنهایی، همچنآنکه حق برخورداری از آزادی و امنیت در تمام مراحل دادرسی به عنوان یک حق مستقل و مهم در کنار دادرسی عادلانه و از شرایط شکل‌گیری آن به شمار می‌‌آید. این حقوق باید در قوانین و مقررات مربوط به دادرسی به طور کامل دیده شوند تا هدف اجرای عدالت که مهم‌ترین هدف نظام عدالت کیفری است به میزانی پذیرفتنی محقق شود. از این رو، به درستی می‌‌توان قوانین و مقررات دادرسی کیفری را که به سازمان، چهار چوب، شیوۀ رسیدگی و نیز تعامل میان اطراف دعوا و ایجاد تعادل میان آنان می‌‌پردازد، قواعد اجرای عدالت و تضمین‌کننده آن نامید^[۱۳۴].و در نهایت اینکه مفهوم دادرسی عادلانه همواره در مواجهه با افراد معلول با چالش‌های جدی روبه‌رو می‌گردد که از آن جمله می‌توان به دسترسی^[۱۳۵]، آزادی متهم^[۱۳۶] و تحت فشار قرار نگرفتن آنها در مرحله تحقیقات مقدماتی اشاره کرد، با این وجود، نه در ساختار‌های قضائی و سازمانی و نه در بعد حقوق داخلی تحول آنچنانی نسبت به کنوانسیون حقوق افراد دارای معلولیت صورت نگرفته است، بنابراین همواره باید اذعان کرد که افراد معلول عموما در یک دادرسی عادلانه شرکت نمی‌کنند تا هنگامی که استقلال که به عنوان یک ابزار مهم در دستیابی به حقوق متهم در دادرسی عادلانه محسوب می‌شود و دسترسی که به عنوان نقطه شروع یک دادرسی عادلانه محسوب می‌گردد، برای یک فرد معلول فراهم نگردد و موانع مسیری که فرد معلول برای دسترسی به عدالت باید آن را طی کند، برداشته نشود، عملا فرایند دادرسی به نفع طرف دیگر دعوا جلو خواهد رفت، هر چند در طول دادرسی تمامی لوازم یک دادرسی عادلانه بدرستی رعایت گردد.زیرا همان‌گونه که قبلا گفته شد، هرچند دادرسی شامل دوره محاکمه فرد می‌باشد، اما تحت تاثیر تحقیقات مقدماتی و اسناد و مدارکی می‌باشد که در این مرحله بدست می‌آید که همان‌گونه که پیشتر نیز گفته شد، این مرحله با توجه به اینکه نظارت در کم‌ترین حد و حمایت از آنها در حد قابل قبولی نیست، بنابراین نمی‌تواند با اطمینان به یک دادرسی عادلانه ختم گردد، برای مثال معلولان در مواردی بنابر مصالح جامعه، ممکن است نتوانند با خانواده، وکیل و حتی قیم خود تماس داشته باشند. بنابراین، در چنین شرایطی فرد معلول اگرچه بر اساس قانون باید در چنین شرایطی قرار گیرد، اما ملاحظات جسمی و یا روانی معلول اقتضاء می‌کند که در چنین شرایطی، از زمان بازداشت و یا طرح شکایت تحت حمایت یک وکیل معاضدتی دادگاه قرار گیرد، به عبارتی اغلب محدودیت‌هایی که ممکن است برای افراد عادی قابل تحمل باشد، برای یک فرد معلول شاید امکان‌پذیر نباشد. بنابراین، با تسهیل شرایط به شکل امن، می‌توان قوانین را به شکل عادلانه‌ای اجرا کرد و مانع از نقص در فرایند دادرسی عادلانه شد. در هر حال تفاوت در توانایی‌های یک فرد معلول و یک فرد غیرمعلول باعث می‌گردد که حقوق ذاتی این دو گروه به شکل متفاوتی تامین گردد، این بدین مفهوم است که یک فرد معلول نسبت به یک فرد غیرمعلول بی‌گناه‌تر است، مگر اینکه ابزاری در اختیار فرد معلول قرار گیرد که بتواند او را در دفاع از خود توانا کند و یا اینکه دلیلی محکم‌تر برای اثبات گناه او آورد شود، زیرا کمبودهای یک فرد معلول اقتضاء می‌کند که او کمتر بتواند بر یک فرد غیر‌معلول فائق آید و اگر ادعایی خلاف مطرح باشد، باید راه اثبات به مراتب قوی‌تری وجود داشته باشد، بنابراین در ادامه قصد بر این است که این مفهوم به شکل جامع‌تری با طرح موضوع اصل برائت تشریح گردد.
بند اول- اصل برائت متهم
اصل برائت یا فرض بیگناهی متهم اصل اساسی محاکمه عادلانه است. این اصل که در اسناد مهم بین‌المللی حقوق بشر گاه در کنار حقوق دیگر متهم در دادرسی کیفری و گاه در‌ بندی جداگانه آورده شده است، یکی از اصول دادرسی کیفری جدید است. از اعلامیه جهانی گرفته تا کنوانسیون‌های منطقه‌ای حقوق بشر و میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی، به بیان این اصل مبادرت ورزیده‌اند^[۱۳۷].
بند ۲ ماده ۱۴ میثاق حق بیگناه شمرده شدن را برای هر کس که به تخلفی کیفری متهم شده باشد پیش‌بینی می‌کند. شمار دیگری از معاهدات بین‌المللی حقوق بشر نیز با تعابیری مشابه و یا کاملا یکسان این اصل را در بر گرفته‌اند. ^[۱۳۸]
به سخن کمیسون اروپایی حقوق بشر، این اصل بنیادی است که از هر کس در برابر مأموران دولت از اینکه با او به عنوان مجرم رفتار شود، پیش از آنکه طبق قانون توسط دادگاهی صالح جرمش اثبات شده باشد، حمایت می‌‌کند و کمیته حقوق بشر نیز در تفسیر کلی‌اش راجع به ماده ۱۴ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی تأکید کرده که اصل برائت به همه مقامات عمومی این تکلیف را بار می‌‌کند که «از پیش داوری نسبت به نتیجه دادرسی خودداری کنند. »^[۱۳۹]
فرض بیگناهی در قوانین اساسی بسیاری کشورها مورد حمایت واقع شده، اگر چه دو گرایش متمایز در این بین دیده می‌‌شود، یکی گرایش اکثر کشورها که این اصل را با همان مفهوم بیگناه فرض کردن متهم می‌‌پذیرند. گروه کوچک‌تری از حقوقدانان آن را این‌گونه معنا کرده‌اند که «متهم نباید مجرم فرض شود» ^[۱۴۰]
پس این اصل ضمن اینکه یک خصوصیت عام حقوق کیفری است اما مفهوم دقیق آن در سیستم‌‌های مختلف متفاوت است.
در مفهوم حداقلی نتیجه این اصل آن است که «بار اثبات بر عهده دادستان است، دادستان پرونده را می‌‌آورد و بر عهده خود او است که ثابت کند متهم مجرم است، نه آنکه متهم ملزم باشد بیگناهی خود را به اثبات برساند^[۱۴۱]. ولی در مفهوم حداکثری، علاوه بر نتیجه یاد شده، آثار دیگری هم دارد و آن اینکه دادستان باید ثابت کند که متهم مجرم است. پس نه فقط به بار اثبات که به استاندارد اثبات نیز مرتبط است و حتی اصل برائت ممکن است حامل برخی قواعد و حقوق فرعی، مانند حق آزادی با وثیقه باشد، همه نظام‌‌های حقوقی عمده دنیا این اصل را پذیرفته‌اند.
و اما اصل برائت در مورد افراد معلول، شکل متفاوت به خود می‌گیرد، چراکه ضمن اینکه یک معلول متهم تمامی حقوق یک متهم عادی را از دیدگاه این اصل دارا است، بلکه باید حمایت‌های قضائی به شکل ویژه از این افراد صورت بگیرد که این حمایت‌ها از همان زمان بازداشت و یا شکایت از او، ضرورت پیدا می‌کند.، زیرا برفرض اینکه شواهد کافی برای اثبات گناه او، دردادگاه فراهم گردد و درنهایت محکوم شود، با وجود ناتوانی در دفاع از خود در هر مرحله‌ای از فرایند دادرسی و یا تحقیقات مقدماتی، در واقع اصل برائت به شکل ناقص بر او اعمال می‌گردد، به عبارتی فرد معلول در معرض محکوم شدن غیرعادلانه قرار خواهد گرفت و در این حالت، در واقع اصل برائت نمی‌تواند در حمایت از او کارساز گردد و این اصل در واقع در شرایطی برای یک فرد معلول مفید واقع خواهد شد که به شکل تلفیقی، با فردی کردن دادرسی اعمال گردد، درواقع در نبود آیین دادرسی ویژه، به نظر می‌رسد که فردی کردن دادرسی برای این قشر می‌تواند در تحقق دادرسی عادلانه بسیار مهم باشد.
فرض بیگناهی باید مبنای هرگونه رفتار با اشخاص باشد و رفتار با اشخاص باید بر اساس قابلیت و اهلیت فرد باشد، رفتارهای مغایر با این مفهوم از سوی ارگان‌های قضائی دادگاه با روح دادرسی عادلانه سازگار نیست. البته این رفتارها ممکن است از سوی مقاماتی دیگر و یا ارگان‌های غیردولتی صادر شود که در آن صورت هم می‌‌تواند حق بهره مندی از محاکمه – عادلانه را تهدید یا تضعیف کند.
اصل برائت ممکن است از سوی اشخاص غیراز مقامات عمومی و نهاد‌های قضایی نقض شود. رفتار سازمان‌های غیردولتی به ویژه رسانه‌ها، اغلب به گونه‌ای درباره متهمان سخن می‌‌گویند که گویا مجرم بودن آنها مفروض و مسلم است.
فرض بی‌گناهی خود منشأ شماری تضمین‌های دیگر است، از جمله اینکه متهم حق دارد سکوت اختیار کند و اگر از قبولی یا رد اتهام خودداری کرد، دادگاه باید از طرف او اتهام را انکار شده تلقی کند، زیرا خودداری متهم از اظهار نظر دربارۀ اتهام نمی‌تواند به قبول جرم تفسیر شود بلکه بر عکس دادگاه باید آن را همانند اظهار بیگناهی فرض کند^[۱۴۲].افراد معلول در مقوله تحقیقات مقدماتی همان‌گونه که قبلا نیز اشاره شد، دارای ضعف می‌باشند، زیرا این افراد اغلب به هنگام دستگیری و ایراد اتهام، نمی‌دانند که چه کار باید انجام دهند، از این رو در صورتی که به هردلیلی تحت فشار نیروی‌های پلیس و ضابطین قضائی اعترافی صریح و غیرواقعی داشته باشند، باید در حین دادرسی از آنها چشم پوشی گردد. و از طرفی پیش از حضور وکیل و یا نماینده این قشر بایستی، حق سکوت اجباری به آنها داده شود، به این مفهوم که این افراد جدای از اینکه حق دارند، از خود در برابر اتهامات وارد شده دفاع کنند و به عنوان نماینده خویش در محاکم قضائی ظاهر شوند، اما باید در ابتدا قابلیت‌های او مورد ارزیابی قرار گیرد و اینکه آیا می‌توان به صحت گفته‌های او اطمینان پیدا کرد و آیا به‌اندازه کافی توانمند شده است، یا نه، هر چند در بعدی دیگر باید به تمامی گفته‌های او که بر علیه خودش نمی‌باشد، توجه کرد.
اصل برائت را می‌‌توان میراث مشترک حقوقی همه ملل مترقی جهان محسوب کرد و در یکی دو قرن اخیر به ویژه پس از جنگ جهانی دوم مورد اقبال و عنایت خاص حقوقدانان و قانونگذاران در حقوق داخلی کشورها و نیز موضوع اعلامیه‌ها و کنوانسیون‌ها در سطح منطقه‌ای و یا بین‌المللی قرار گرفته است و همچنین اصل برائت کیفری یا فرض بی‌گناهی یکی از مهم‌ترین اصول و قواعد عمومی هدایتگر حقوق جزاست که امروزه از اهمیت والایی برخوردار شده است. اصل برائت کیفری در گذشته بیش‌تر از جنبه‌های تئوری مورد بحث و بررسی قرار می‌‌گرفت و به دلیل آنکه هدف نهایی از آن جلوگیری از صدور احکام محکومیت مبتنی بر دلایل ظنی و توأم با شک و تردید بود، قلمرو آن نیز به مرحله دادرسی و صدور حکم محدود می‌‌شد. امروزه در نظام‌‌های نوین دادرسی با توسعه بخشیدن به مفهوم اصل برائت کیفری از آن کارکردی به منظور تضمین احساس امنیت و آزادی افراد و اعضا جامعه انتظار می‌‌رود. به عبارت دیگر، غرض از مفهوم اصل برائت کیفری یا «فرض بی‌گناهی» مصونیت بخشیدن به افراد عادی و معلول از تعرض سایرین به ویژه صاحبان قدرت و نمایندگان قوای عمومی است. نقش سایر قوای عمومی همچون قوه مقننه، مجریه، نیروی انتظامی و بویژه دادسرا و دادستان در حاکمیت بخشیدن به اصل برائت بسیار مهم و اساسی است. کلیه اجزا یک نظام قانونی و حقوقی باید نقش خویش را در حاکمیت بخشیدن به فرض بی‌گناهی ایفا نمایند و از هر گونه اعمالی که در حقوق اساسی انسانها مردود شده است، در جهت بدست آوردن مدارک و اسناد علیه متهم خوداردی کنند. به عبارتی یک متهم که در مظان اتهام قرار گرفته است، حق دارد که از تمامی مواردی که او را در مسیر مجرمیت قرار می‌دهد، آگاه گردد که از آن جمله می‌توان به سکوت قبل از حضور وکیل، نادیده گرفتن اعترافات اولیه در غیاب وکیل و یا نماینده و اخطار و آموزش پلیس مبنی بر سکوت اختیار کردن، اشاره کرد. در نظام‌‌های نوین دادرسی آنچه از اهمیت اولیه برخوردار است اجرایی ساختن آثار اصل برائت کیفری در کلیه مراحل دادرسی به ویژه در رعایت برابری افراد در مقابل قانون و دسترسی به وسایل لازم دفاعی است و در نهایت رعایت اصل برائت کیفری و حاکمیت بخشیدن به آن در حقیقت یکی از مظاهر حرمت گذاشتن به اصل کرامت انسان و انسانیت است^[۱۴۳].بنابراین، اصل برائت می‌تواند در حمایت حقوقی و قضائی از افراد معلول اهمیت ویژه‌ای داشته باشد، زیرا تضمین‌های لازم را خواهد داد که افراد معلول در حین تحقیقات مقدماتی و ارائه شکایت بدرستی فرایند را طی کرده‌اند، چنینی رویکردی تضمین خواهد کرد که هیچ یک از اعترافات اولیه افراد معلول در حین محاکمه مد‌نظر قرار نخواهد گرفت، مگر به تایید وکیل، نماینده و یا سرپرست وی قرار گیرد، علاوه بر این، این اصل می‌تواند در صورت اثبات هر گونه مشکل در دسترسی در تمامی مراحل از تحقیقات مقدماتی تا دادرسی، حکم دادگاه را غیرمعتبر کند، زیرا اصل برائت با تکیه بر عادلانه بودن فرایند دادرسی می‌باشد، بدین مفهوم که در صورتی که متهم معلول به هر دلیلی به ابزارهای مورد نیاز خود دسترسی عادلانه و یکسان با دیگران نداشته باشد، درواقع به نوعی او مجرم فرض شده است، به عنوان مثال وقتی یک فرد معلول به هر دلیلی تحت فشار روحی و یا جسمی قرار گیرد و یا اینکه دسترسی به وکیل و یا قیم در هر مرحله‌ای با خلل مواجه شود، احتمال محکوم شدن او افزایش پیدا می‌کند، بدون اینکه در اصل مجرم باشد، از این رو است که اگر فرایند دادرسی و تحیقات مقدماتی به شکل مناسبی جریان نداشته باشد، فرد معلول در مواجهه با اصل برائت دست پایین را داراست که در ادامه مواردی که می‌تواند ناظر بر جریان مناسب این مراحل باشد تشریح شده است.
بند دوم- حق حضور متهم و رسیدگی حضوری
تشکیل جلسه دادرسی و رسیدگی به اتهام وارد بر متهم در دادگاه، نقطه پایان اقدامات تعقیبی و تحقیقی است و عدم حضور متهم یا وکیل وی در دادگاه امکان عدم اجرای عدالت را محتمل‌تر می‌سازد، از این رو، حضور متهم در دادگاه و دفاع از خویش دارای اهمیت ویژه‌ای است.
هر چند در قوانین ایران حضور وکیل و یا نماینده در دادگاه برای رسیدگی به دعوای کیفری و مدنی اکتفا می‌کند، اما همواره تاکید شده است که حضور متهم در دادگاه می‌تواند تضمین‌کننده عادلانه بودن یک محاکمه باشد، بنابراین در صورتی که ناراحتی‌های جسمی و یا روحی مانع حضور این قشر باشد، باید امکانات لازم در اختیار این قشر قرار گیرد تا بتوانند با تکیه بر آن‌، حق دفاع، استقلال و حتی اطمینان به عملکرد وکیل و یا نماینده خود را داشته باشند، هر چند دادن وکالت و یا تعیین قیم برای افراد معلول می‌تواند در دستیابی به عدالت مهم ارزیابی گردد، اما این افراد باید بتوانند به صحت جریان دادرسی نیز اطمینان پیدا کنند. باید حداقل بتوانند اتهامات و یا ادعاهای خود را بشنوند، هر چند در حضور وکیل این عمل می‌تواند اهمیت زیادی داشته باشد.
لذا اصل بر این است که متهم در جلسات دادگاهی که به اتهام وی رسیدگی می‌کند، حضور داشته باشد تا بتواند از حقوق دفاعی خویش بهره کافی ببرد.
به موجب قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۹۲، اصل بر این است که متهم در جلسه دادگاه حاضر باشد.
ماده ۳۵۰ قانون فوق می‌گوید« درصورتیکه متهم دارای وکیل باشد، جز در جرائم موضوع بندهای (الف)، (ب)، (پ) و (ت) ماده (۳۰۲) این قانون و نیز در مواردی که دادگاه حضور متهم را لازم تشخیص دهد، عدم حضور متهم در جلسه دادگاه مانع از رسیدگی نیست»
اصحاب یک دعوای کیفری شاکی و متهم هستند، علاوه بر این، دادستان نیز به نمایندگی از جامعه طرف دعوای کیفری محسوب می‌گردد. به موجب بند د ماده ۷ اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، دادگاه، مصوب ۸۱، با حضور رئیس دادگاه یا دادرس علی البدل و دادستان یا معاون او یا یکی از دادیاران به تعیین دادستان تشکیل می‌گردد. بنابراین، حضور دادستان یا نماینده او برای رسمیت جلسه دادگاه به موجب قانون الزامی است^[۱۴۴].
به موجب تبصره ۲ همان ماده، فاصله بین ابلاغ اخطاریه و موعد احضار، حداقل باید سه روز باشد تا متهم بتواند موجبات حضور خود در دادگاه را فراهم کند. البته باید توجه داشت که در موارد و شرایط خاص، ممکن است «مدت تعیین شده» با هدف حضور متهم در جلسه دادگاه، منطبق نباشد و دادگاه‌ها باید این موضوع را مورد توجه قرار دهند. اگر امکان دسترسی به متهم وجود نداشته باشد، به تجویز ماده ۱۷۴ باید از طریق یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار یا محلی به فاصله حداقل یک ماه قبل از تشکیل جلسه، متهم را احضار نمود. توسل به این شیوه احضار «در صورت مصلحت و عدم وجود منع شرعی» به تشخیص دادگاه امکان‌پذیر است. در این جا نیز امکان سوءاستفاده از این شرایط به دلیل تفسیرهای مختلفی که می‌توان از آن کرد، وجود دارد و در صورتی که مطابق ماده ۱۸۷ قانون آیین دادرسی کیفری« هرگاه شخصی که دستور احضار یا جلب او داده شده به علت بیماری، کهولت سن یا معاذیری که بازپرس موجه تشخیص میدهد، نتواند نزد بازپرس حاضر شود، در صورت اهمیت و فوریت امر کیفری و امکان انجام تحقیقات، بازپرس نزد او میرود و تحقیقات لازم را به عمل می‌آورد» که از این رو افراد معلول اگر چنانکه به دلیل شرایط ناگوار جسمی و یا روحی نتوانند در دادگاه حضور داشته باشند و وکیل نیز از طرف او معرفی نشود، دادگاه مطابق با صلاح خود می‌تواند اقدامات لازم را فراهم کند که می‌توان تعیین یک وکیل معاضدتی و یا حضور در محل زندگی فرد معلول را نام برد.
«به موجب ماده ۱۷۹ قانون آیین دادرسی کیفری، در صورتی که متهم بدون عذر موجه در جلسه دادگاه حاضر نشود، اگر دادگاه حضور او را لازم بداند، او را جلب خواهد کرد. نکته دیگری که در این ماده باید به آن توجه کرد، اینکه در صورتی که متهم به دلیل عذر موجهی، در دادگاه حاضر نشود، تجدید جلسه و فراهم آوردن موجبات حضور متهم در جلسه در حد توان و اختیار دادگاه ضروری است»^[۱۴۵]، بنابراین فرد معلول در صورتی که اداره بهزیستی تشخیص دهد، چه به دلیل مشکل مالی و چه به شکل مشکلات جسمی و روحی، اقدام به تعیین وکیل برای فرد معلول خواهد کرد، ولی به هر دلیل اگر اداره بهزیستی به چنین تشخیصی نرسد، ولی فرد معلول در میانه دادرسی دچار مشکل شود، دادگاه باید اقدام لازم را برای رسیدگی حضوری انجام دهد، در غیراینصورت، باید اقدام به تجدید جلسه تا بهبودی و رفع مشکل و یا اقدام به تعیین وکیل و در صورت لزوم حضور در محل بکند، اما در اصل حق حضور متهم، قوانین بین‌المللی نیز وارد شده است که در ادامه تشریح شده است.
هر متهمی حق دارد که به اتهام او در جلسه دادگاهی که خود نیز حضور دارد، رسیدگی شود. این حق به صراحت در بند فرعی (د) از بند ۳ ماده ۱۴ میثاق به عنوان یکی از حداقل تضمین‌های دادرسی عادلانه، مورد اشاره قرار گرفته است:
«۳- هر کس متهم به ارتکاب جرمی شود با تساوی کامل لااقل حق تضمین‌های ذیل را خواهد داشت:. .. د- در محاکمه حاضر شود و. ..
متهم با حضور در جلسه دادگاه، نخست می‌تواند اظهارات دادستان (طرف دیگر دعوا) را بشنود و دوم اینکه امکان دفاع از خویش را می‌یابد.
هر چند حق حضور متهم در جلسه دادگاه، به طور صریح در مقررات کنوانسیون اروپایی مورد اشاره قرار نگرفته است دادگاه اروپایی حقوق بشر اعلام کرده است که موضوع و هدف ماده ۶ به طور ضمنی این مفهوم را می‌رساند که متهم حق دارد که در جلسات شرکت کند^[۱۴۶].
کمیته حقوق بشر در قضیه Mbenge. v. Zaire (16/77) تصریح کرده است که تضمین رعایت مؤثر حق حضور متهم در جلسه دادرسی، مستلزم این است که متهم (یا وکیل او) به فاصله متعارفی از زمان تشکیل جلسه، از روز و ساعت دقیق جلسه دادگاه به طرز مناسبی آگاه شوند. در این قضیه، کمیته اقدام دولت زئیر را در صدور اخطاریه متهم تنها به فاصله سه روز قبل از تشکیل جلسه و عدم انجام هرگونه کوششی در آگاه ساختن متهم که در خارج از کشور بود، موجب نقض بند فرعی (د) بند ۳ ماده ۱۴ شمرد. ^[۱۴۷]
حال اگر متهم به موقع و به نحو مقتضی از زمان تشکیل جلسه دادرسی آگاه شود و به اراده خویش از حضور در جلسه دادگاه امتناع ورزد، امکان اجرای دادرسی به صورت غیابی وجود دارد. البته کمیته حقوق بشر در یک توضیح کلی، اعلام کرده است که در چنین شرایط استثنایی که محاکمه در غیاب متهم انجام می‌شود، باید کلیه تدابیر لازم برای تضمین حق دفاع متهم بکار گرفته شود و این حق برای متهم محفوظ باشد که بتواند درخواست رسیدگی مجدد بنماید. ^[۱۴۸]
لذا مطابق قوانین داخلی و بین‌المللی فرد متهم در صورتی که دلیل موجهی در هر مرحله‌ای دادرسی را ارائه کند، می‌‌تواند از حضور در دادگاه خودداری کند و اگر چنانکه ضرورت حضور متهم در دادگاه وجود داشته باشد و اقدامات مناسب و قانونی برای دسترسی فرد متهم صورت نگیرد، نتیجه حکم می‌تواند مورد اعتراض قرار گیرد. از این رو یک متهم معلول و یا حتی معلول شاکی در صورتی که دسترسی به دادگاه نداشته باشد و یا اینکه ضرورت حضور او به اطلاعش نرسیده باشد، می‌تواند، به نتیجه حکم حتی بعد از مهلت مقرر اعتراض کند و در غیراینصورت نمی‌توان به عادلانه بودن حکم اطمینان پیدا کرد، البته ضرورت حضور فوری متهم معلول، به دلایلی چون ناتوانی‌های جسمی و روحی و یا تشخصیص وضعیت او از نظر مقام صلاحیت‌دار قضائی، در مراحل تحقیقات مقدماتی بیشتر می‌باشد و به نظر اختیاری بودن حضور فوری فرد معلول در زمان بازداشت منتفی می‌باشد، اگر امتناع از سوی متهم معلول باشد، باید حد‌الامکان توضیحات لازم به او ارائه گردد وگرنه باید وکیل و یا نماینده قانونی او، از اتهامات وارده مطلع گردند و اگر قصور از طرف بازپرس و یا ضابطین دادگستری باشد، عاملی تضییع دادرسی عادلانه می‌باشد که قابل اعتراض از سوی حامیان فرد معلول می‌باشد، بنابراین در ادامه قصد بر این است که حقوق متهم معلول در مواجه با مسائل فوق مورد بررسی قرار گیرد.
حق متهم بر حضور فوری در برابر مقام قضایی
هر فردی که تحت اتهام کیفری قرار می‌گیرد، مطابق ضوابط قانونی، توسط ضابطان و مأموران صالح دستگیر می‌شود. در اصل، ضابطان دادگستری حق ندارند فرد دستگیر شده را بدون اطلاع مقامات قضایی صالح در بازداشت نگه دارند، زیرا بازداشت موقت اقدامی است قضایی که باید توسط مقام قضایی دستور اعمال آن صادر شود. بنابراین، به منظور جلوگیری از بازداشت غیرقانونی و خودسرانه افراد، ضروری است فرد بازداشت شده بدون هیچ‌گونه تأخیری در برابر مقام قضایی حاضر شود تا آن مقام ضمن بررسی قانونی بودن دستگیری و بازداشت، نسبت به ادامه آن اتخاذ تصمیم کند.
افراد معلول، اغلب به عنوان افراد بیمار و ناتوان دسته‌بندی می‌گردند که به هر دلیلی دارای محدودیت‌های خاصی هستند، در قوانین کشور ایران معمولا تفکیک مشخصی برای افراد معلول در دوران بازداشت صورت نگرفته است و همچنین در وظایف ضابطین دادگستری مبنی بر نحوه بر‌خورد با افراد معلول در حین بازداشت، اشاره نشده است. بنابراین، حتی حضور افراد معلول حداکثر تا ۲۴ ساعت در بازداشت گاه می‌تواند سلامتی آنها را بخطر بیاندازد، از طرفی مفهوم حضور فوری در برابر قاضی در قوانین نیز در فاصله ۲۴ ساعت می‌باشد، این مسئله در حالتی که به دلایل امنیتی و فاش نشدن دستگیری افراد می‌تواند دارای نگرانی‌هایی براین این قشر باشد، از این رو ضرورتی که احساس می‌شود این است که برای این قشر مکانهای خاصی در جهت نگهداری موقت پیش‌بینی گردد و یا اینکه حضور بلافاصله پس از دستگیری مانند کودکان برای این قشر بواسطه آسیب‌پذیری آنها صورت پذیرد. بنابراین حضور فوری افراد معلول در اغلب موارد نیز باید همراه با وکیل و یا نماینده آنها باشد که در قسمت‌های قبلی نیز به آن اشاره گردید تا هر گونه سوء جریان پرونده اطمینان حاصل گردد.
بند (۳) ماده ۹ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی به صراحت این حق را پیش‌بینی کرده است: «هر کس به اتهام جرمی دستگیر یا بازداشت می‌شود، باید او را در اسرع وقت در محضر دادرس یا هر مقام دیگری که به موجب قانون مجاز به اعمال اختیارات قضایی باشد حاضر نمود و باید در مدت معقولی دادرسی یا آزاد شود.»
هدف از حاضر کردن متهم در برابر مقام قضایی این است که نخست این مسئله مورد ارزیابی قرار گیرد که آیا دلایل کافی برای دستگیری فرد وجود داشته یا خیر و دوم بررسی اینکه آیا بازداشت فرد در مرحله پیش از محاکمه ضروری است یا خیر و سوم اطمینان از این مسئله که آیا متهم در مدت بازداشت در شرایط مناسبی به سر برده است یا خیر تا از نقض حقوق اساسی متهم در این مرحله ممانعت به عمل آید.
افراد معلول، باید از هرگونه فشار روانی و غیرمعمول بدور باشند و اغلب بنظر می‌رسد که اعمال پیشگیرانه بهتر از تشخیص و یا تشخص ندادن، سوء جریان‌های صورت گرفته در مسیر دادرسی می‌باشد، بنابراین بنظر می‌رسد که این افراد در حین دادرسی باید از طرف ضابطین دادگستری مورد حمایت قرار گیرند وگرنه گامی در جهت بی‌عدالتی در همان نقطه اولیه ادای عدالت رخ خواهد داد، از طرفی با توجه به اینکه افراد معلول اغلب باید حامی حقوقی مانند وکیل و سرپرست به همراه داشته باشند، بنابراین بنظر می‌رسد که بازداشت این قشر با توجه به اینکه اغلب اعترافات آنها می‌تواند از طرف دادگاه صالح غیرمعتبر قلمداد گردد، ضرورتی نخواهد داشت، به عبارتی این قشر اغلب می‌تواند تحت شرایط سخت و نیز ناتوانی و نااگاهی‌های خود، اعترافاتی غیر‌واقعی داشته باشند، از این رو می‌توان با استناد به میثاق بین‌المللی حقوق بشر و کنوانسیون حقوق افراد دارای معلولیت ^[۱۴۹]، هر گونه بازداشت و شکنجه این افراد را به شکل خودسرانه ملغا دانست.
بند (۳) از ماده ۵ کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق و آزادی‌های اساسی بشر، نیز با عباراتی مشابه میثاق، این حق را برای افراد محروم از آزادی تضمین کرده است، علاوه بر این، بند (۱) از ماده ۱۱ «مجموعه اصول» نیز بر ضرورت حضور فوری متهم در برابر مقام قضایی تأکید کرده است.
توجه به دو نکته در رعایت اصل مورد بحث، ضروری است:
در مجموعه مقررات موصوف بر حضور فوری در برابر مقام قضایی تأکید شده است بدون اینکه به وضوح معنی آن معلوم باشد. به عبارتی نبود تعریف مشخص از حضور فوری و در نظر نگرفتن شرایط فردی هر متهم اینکه فرد توانایی تحمل مدت بازداشت موقت را دارد یا نه می‌تواند برای افراد معلول، در کنار بی‌اطلاعی ضابطین دادگستری از بار حقوقی عمل خود، فاجعه بار باشد. کمیته حقوق بشر در تفسیری عام، اعلام کرده است که تأخیر در حضور در برابر مقام قضایی نباید بیش از چند روز به طول انجامد. در پی این تفسیر، در قضایای مختلفی که در برابر کمیته مطرح شده است، کمیته به صورت موردی، اظهارنظر کرده است که می‌تواند در تفسیر مفهوم آن مفید باشد.
به عنوان مثال در قضیه Kelly v. Jamaica (253/87) اظهار عقیده کرده است که ضرورت «فوری بودن» حضور در برابر مقام قضایی، اجازه تأخیر بیش از دو تا سه روز را نمی‌دهد. هر چند کمیته حداکثر مدت قابل قبول را تا هفتاد و سه ساعت نیز اعلام کرده است.^[۱۵۰] البته در سال‌‌های اخیر کمیته دیدگاه مضیق‌تری در این باره اتخاذ کرده است و حداکثر مدت زمان بازداشت بدون حضور در برابر مقام قضایی را تا چهل و هشت ساعت^[۱۵۱] مجاز شمرده است که نشانگر تغییر دیدگاه کمیته در این زمینه است. دیوان اروپایی حقوق بشر، در تفسیری از مفهوم «فوری بودن» بحث حاضر، اعلام کرده است که در تعیین قلمرو آن در هر موردی باید به هدف اصلی ماده ۵ که حمایت از افراد در برابر سلب آزادی خودسرانه و غیرقانونی است و ویژگی‌های خاص هر پرونده، توجه داشت. البته دیوان بر این نکته تأکید کرده است که در تفسیر این مفهوم در هر حال باید با دیدگاهی بسیار محدود به قضیه نگاه کرد. مثلا در قضیه Brogan^[152] که اتهام متهمین، جرایم تروریستی بوده است، تأخیر به مدت چهار روز و شش ساعت را غیرموجه تشخیص داده است.

عمده ترین اثر ایجابی داوری، ایجاد صلاحیت برای داور می­باشد. به علاوه در داوری­های بین ­المللی مسائل مربوط به محل، زمان، زبان و هزینه­ های داوری می ­تواند در موافقتنامه داوری درج شود.

درخصوص آثار استقلال شرط داوری، در دعاوی، دو فرض قابل تصور است: اول در مواردی که داوری بر اساس شرط ضمن قرارداد یا معامله اصلی است (شرط داوری) خوانده دعوی ممکن است به این دلیل که قرارداد اصلی محقق نشده یا تشکیل نشده (به جهت ایراد در ایجاب یا قبول) یا فسخ شده (به علت یکی از خیارات قانونی) یا قرارداد از اساس باطل بوده (به عللی مانند فقدان قصد یا اهلیت یکی از طرف­ها یا غیرقانونی بودن و نیز مخالفت قرارداد با نظم عمومی) یا عدم نفوذ قرارداد (از قبیل معاملات فضولی یا عدم اختیار نماینده در ملتزم کردن اصیل به قرارداد مورد نظر) به صلاحیت مرجع داوری ایراد کند.
چنانچه شرط داوری را تابع قرارداد اصلی بدانیم ادعای بی­اعتباری قرارداد اصلی بر شرط داوری هم سرایت می­ کند و آن را از اعتبار ساقط می­نماید، درنتیجه مرجع داوری قابل تشکیل نیست تا بتواند به این ادعاها رسیدگی کند. اما پرسش این است آیا مرجع داوری می ­تواند با وجود چنین ادعاهایی تشکیل شود و به ایراد نداشتن صلاحیت رسیدگی کند؟ به عبارت دیگر، آیا صلاحیت دارد که در خصوص صلاحیت خود تصمیم بگیرد، یا اینکه رسیدگی به ادعای بی­اعتباری شرط داوری، در صلاحیت دادگاه است و دادگاه باید در این خصوص تصمیم بگیرد؟ این مبحث از مهم­ترین آثار ایجابی صلاحیت برای داور بوده که در فصول بعدی به آن خواهیم پرداخت.
فرض دوم اینکه ممکن است یکی از طرفین با ادعای بی­اعتباری شرط داوری مندرج در قرارداد، دعوای خود را از ابتدا در دادگاه مطرح و اقامه نماید که در اینصورت خوانده دعوی می ­تواند از دادگاه درخواست کند که با توجه به وجود شرط داور در قرارداد، دادگاه صلاحیت به رسیدگی ندارد لذا دعوی را باید به داوری (مرجع مربوطه) ارجاع نماید. در اینجا نیز ممکن است این سوال بر ذهن خطور کند که آیا دادگاه مکلف است بر اساس عدم صلاحیت خود، قرار عدم استماع صادر کند یا می ­تواند نسبت به موضوع مورد اختلاف وارد رسیدگی شود؟ به عبارت دیگر آیا ادعای بی­اعتباری یا بطلان قرارداد اصلی، نسبت به شرط داوری تسری پیدا می­ کند و آن را بی­اثر می­ کند یا خیر؟ و آیا دادگاه می ­تواند به موضوع رسیدگی کند، یا به جهت عدم صلاحیت قرار مربوط به اعتبار صلاحیت مرجع داوری صادر کند؟ و خود مرجع داوری باید به اختلافات طرفین از جمله درباره عدم تحقق قرارداد یا تشکیل نشدن آن و یا بی­اعتباری یا عدم نفوذ آن رسیدگی کند؟
این دو سوال در واقع در مقابل یکدیگر هستند زیرا محور هر دو سوال این است که آیا شرط داوری ضمن قرارداد از قرارداد اصلی مستقل است یا خیر؟ اما در تحلیل دقیق­تر می­توان میان این دو سوال تفکیک قائل شد و گفت، سوال نخست ناظر به رابطه­ مرجع داوری و دادگاه از حیث صلاحیت است، در حالی که سوال دوم، مربوط به تفسیر قرارداد اصلی یا شرط داوری است، که نتیجه آن ناظر بر امر صلاحیت است. به هر حال در هر دو حالت موضوع این است که آیا طرفین با توافق بر داوری، بطور ضمنی این قصد را هم داشته اند که مرجع داوری صلاحیت داشته باشد به ادعای تشکیل نشدن یا اعتبار نداشتن قرارداد نیز رسیدگی کند و تصمیم بگیرد؟
با توجه به اینکه اختیار داور همواره مبتنی بر تراضی و استثنای بر اصل است و نظر به اینکه در حقوق ایران و در داوری­های داخلی و نیز در ماده ۴۶۱ قانون دادرسی مدنی بیانگر آن است که رسیدگی به اختلاف راجع به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بر عهده دادگاه است. و آنچه که از این ماده برمی­آید آن است که در داوری­­های داخلی، داوران صلاحیت رسیدگی به اختلاف درباره اعتبار یا بی­اعتباری خود قرارداد را ندارند. به عبارت دیگر به نظر می­رسد قانون آیین دادرسی مدنی استقلال شرط داوری را نپذیرفته است. چرا که این ماده در تفسیر دو ماده پیشین آمده و این موضوع باعث ایجاد اختلاف در رویه قضایی شده است. لذا، راه حل مشکل آن است که در شرط داوری عنوان شود که این شرط مستقل از قرارداد اصلی است. البته می­بینیم این توصیه نیز در قواعد داوری مرکز داوری ایران بدان توجه شده همچنانکه در ماده ۹ (ث) می­خوانیم: «ایراد به وجود یا اعتبار قرارداد اصلی رافع صلاحیت داور برای رسیدگی به چنین ایرادی نیست مشروط بر اینکه، داور اعتبار موافقتنامه داوری را احراز کند، حتی اگر قرارداد اصلی وجود نداشته و یا باطل باشد، داور می ­تواند درباره حقوق طرفین رسیدگی کرده و نسبت به ادعاها و ایرادهای آنها تصمیم بگیرد.»
با این وصف، در داوری­های بین المللی، اصل استقلال شرط داوری پذیرفته شده و این نقص برطرف شده است فلذا چنین مشکلی وجود ندارد. در ماده ۱۶ قانون تجاری بین المللی ایران مصوب ۲۶ شهریور ماه سال ۱۳۷۶ مقرر شده: «… داور می ­تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری تصمیم بگیرد. شرط داوری که به صورت جزیی از یک قرارداد باشد از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقتنامه­ای مستقل تلقی می­ شود، تصمیم داور در خصوص بطلان و ملغی­الاثر بودن قرارداد فی نفسه به منزله اعتبار نداشتن شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود.»
در مقایسه قانون آنسیترال با قانون داوری ما ملاحظه می­ شود که قانون ایران به معارض نبودن تقاضا با قرارداد داوری اشاره­ای نکرده است. (صفایی، ۱۳۷۷، ۱۱)
با فرض پذیرش مرجع داوری جهت رسیدگی در حل اختلاف، مواردی وجود دارد که ممکن است گاه در برخی موارد ایجاد صلاحیت مساوی و موازی در برخی مسایل برای این مرجع و دادگاه داشته باشد. در نظام اتاق بازرگانی بین المللی نیز مقرراتی به نام مرحله پیش داوری^[۴۶] پیش بینی شده بود که طرفین می­توانستند با تراضی به آن مقررات رجوع کنند و به موجب آن، مرجع مربوط می ­تواند در امور فوری حتی بیش از شروع داوری، دستور موقت صادر کند.
از دیگر اختیارات داور این است که اجازه دارد، اقداماتی را برای اجبار شهود به ادای شهادت در داوری نزد دادگاه یا به طور مستقیم نزد دیوان داوری انجام دهند. برای مثال بخش (۱) ۴۳ قانون داوری انگلستان به این امر اشاره دارد^[۴۷] و مقرر شده: «یکی از طرفین می ­تواند از آیین­های قابل دسترس دادگاه درخصوص تضمین حضور شاهدان در محضر دادگاه که برای ادای شهادت شفاهی یا مدارک کتبی و یا هر نوع ادله دیگر در دادگاه حضور به هم رسانند، بهره گیرد.»
رأی داور پس از طی تشریفات ساده­ای قابل اجرا است و با نتیجه­ای که از رای یک قاضی به دست می ­آید، برابری می­ کند؛ از طرف دیگر در قالب قانون مقر داوری، به تدریج در سیستم­های مختلف داوری، حق انتخاب قانون و قواعد تکمیلی یا اضافی برای اعمال بر داوری، جدا از قانون داوری محل داوری، برای طرفین وجود دارد، به گونه ­ای که اکنون این حق به طور کامل به رسمیت شناخته شده است.
باید گفت که رسیدگی غیابی نیز در داوری امکان پذیر است و البته منوط به دو شرط می­باشد؛ اولاً اینکه طرفین نباید قبلاً بر عدم رسیدگی غیابی توافق کرده باشند یا حمایت خاصی را در صورت غیبت یکی از طرفین لحاظ کرده باشند؛ ثانیاً، قواعد رسیدگی غیابی در جایی به عمل خواهد آمد که در نظر دیوان داوری، طرفی که غیبت کرده علت مکفی^[۴۸] یا علت معتبر^[۴۹] برای غیبتش نداشته باشد. (نیکبخت، ۱۳۸۸، ۲۰۰)
شایان ذکر است که بسیاری از قوانین و قواعد داوری جدید به موضوع رسیدگی غیابی توجه نموده و از ادامه جریان داوری در صورت غیبت یک طرف حمایت می­ کنند. به عنوان نمونه بند ۴ ماده ۳۹ قانون داوری انگلیس بیان می­دارد: «چنانچه یکی از طرفین بدون ارائه دلیل موجه مرتکب موارد ذیل گردد، دیوان می ­تواند جریان رسیدگی را در غیاب طرف مزبور ادامه دهد و یا در صورت عدم ارائه ادله یا لوایح کتبی، دیوان می ­تواند رای خود را بدون وجود ادله و لوایح مزبور صادر کند.»^[۵۰]
این در حالی است که برخی معتقدند، از آنجا که رسیدگی در داوری باید با رضایت و توافق طرفین باشد، رسیدگی غیابی مفهومی ندارد و شرکت طرفین در تمام مراحل رسیدگی ضروری است. (محمدزاده، ۱۳۸۱، ۶۸)
از دیگر اختیارات ناشی از داوری، انتخاب قواعد رسیدگی، چگونگی برگزاری و رسیدگی داوری، جرح و پایان ماموریت داور، انتخاب و نصب داور و چگونگی تعیین قانون قابل اعمال است. (نیکبخت، ۱۳۸۸، ۴۰۹ ) با توجه به ماهیت داوری، استقلال و آزادی اراده طرفین و خصوصیت مستقل و غیرملی یا فراملی آن، جریان انتخاب یا گزینش و تعیین قانون قابل اعمال نیز باید این اراده را بازتاب دهد.
بخش دوم: روش­های تشکیل قرارداد داوری
موافقت نامه داوری یا قرارداد داوری محور اصلی داوری است. به موجب موافقت نامه داوری، داوران مجاز می شوند که به اختلافات رسیدگی و رأی صادر کنند. این موافقت نامه همچنین محدوده صلاحیت داوران و نحوه رسیدگی به اختلاف را مشخص می کند و بنابراین از جایگاه مهمی در مباحث داوری برخوردار است.
فرایند داوری متضمن سه بخش یا سه مرحله متوالی موافقتنامه داوری، جریان رسیدگی داوری و اجرای رای داوری است. پس ابتدا باید موافقتنامه داوری منعقد شود و اگر اختلافی بین طرفین پیدا شد، رسیدگی داوری شروع و رای صادر خواهد گردید و چنانچه رای داوری با رضایت اجرا نشود، موجبات اجرای رای از طریق مقامات قضایی مطرح خواهد شد. (محبی، ۱۳۸۹، ۱۳۹)
البته از یک طرف موافقتنامه به تنهایی برای انجام داوری کافی نیست و لازم است که داور منتخب آن را قبول کند. هنگامی که انتخاب داور به اطلاع او رسیده و آن را قبول می­ کند، قرارداد داوری کامل شده محسوب خواهد شد(Rubino-Sammartano, 1990, 115-117) و از طرف دیگر، قرارداد داور نسبت به موافقتنامه داوری، ماهیت تبعی^[۵۱] دارد؛ به طوری که از حیث موضوع و طرفین، وابسته به موافقتنامه است و رسیدگی داور مستلزم این است که موافقتنامه داوری صحیحی وجود داشته باشد. (سیفی، ۱۳۸۳، ۱۲۹)
توافق بر داوری، از حیث زمان تنظیم به دو دوره مستقل از یکدیگر تفکیک می شود؛ یکی دوره پیش از پیدایش اختلاف که به صورت شرط ارجاع اختلاف به داوری در قرارداد اصلی رایج است و حل اختلافاتی آتی را پوشش می دهد. دیگری به صورت قراردادی مستقل از قرارداد اصلی، که می تواند برای قبل از بروز و نیز برای بعد از پیدایش اختلاف تنظیم شود و در غالب موارد نوع اخیر، اختلافات موجود را در بر می گیرد. (امیر معزی، ۱۳۴۸، ۱۰۲) از هر دو مورد تحت عنوان قرارداد داوری به معنای اعم یاد شده است.
شرط داوری، رایج تر از قرارداد داوری است چرا که این شرط قبل از بروز اختلاف و در متن قرارداد اصلی درج می گردد و طرفین بعد از بروز اختلاف بنا به حاکمیت اراده،ملزم به ارجاع امر به داوری هستند. در حالی که اگر بنا باشد موافقتنامه داوری بعد از اختلاف منعقد شود، ممکن است طرفی که خود را در موضع ضعیف تر می داند، از انعقاد آن خودداری کند.
در تأیید این مطلب بیان شده، از ۲۳۷ پرونده ای که در سال ۱۹۸۷ به دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی ارجاع شده فقط ۴ پرونده بر اساس قرارداد ارجاع به داوری (وجود موافقتنامه) و ۲۳۳ مورد دیگر بر مبنای شرط داوری مورد رسیدگی قرار گرفته است. (Bond, 1989, 67)
بدیهی است در صورتی که طرفین قرارداد تجاری، در قرارداد خود شرط داوری پیش بینی نکرده باشند، در هر زمان بعدی می توانند در این خصوص توافق کنند؛ خواه اختلافاتی پیش آمده باشد یا نیامده باشد و خواه به دادگاه دولتی مراجعه شده یا نشده باشد. موافقتنامه داوری، قرارداد جداگانه ای است که موضوع آن، ارجاع اختلاف به داوری است؛ چه این شرط در قرارداد اصلی تجاری آمده باشد و یا جداگانه منعقد شده باشد.
بند دو ماده دوم کنوانسیون نیویورک^[۵۲] نیز، موافقتنامه داوری و شرط داوری را به رسمیت شناخته و در این بند آورده شده که « اصطلاح موافقتنامه کتبی، شامل شرط داوری در قرارداد یا توافقنامه داوری که به وسیله طرفین کتباً امضا شده یا شامل مبادله نامه یا تلگرام است، خواهد بود.»^[۵۳]
قانون آیین دادرسی مدنی سابق ما نیز به موجب حکم صریح مواد ۶۳۲ و ۶۳۳، ارجاع امر به داوری را به تراضی طرفین و به موجب قرارداد علیحده و یا به صورت توافق شرط ضمن معامله پذیرفته بود. در قانون آیین دادرسی کنونی در ماده ۴۵۵ نیز آمده است که: «متعاملین می توانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان، به داوری مراجعه کنند و نیز می توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند.»
در حقوق انگلیس نیز، از موافقتنامه داوری و شرط داوری صحبت شده، در بخش ۶ این قانون تحت عنوان تعریف توافقنامه داوری آمده است که: «۱- در این قسمت توافقنامه داوری، به معنی قراردادی است که اختلافات (چه قراردادی یا غیرقراردادی) حال یا آتی را به داوری ارجاع می دهد.
۲- ارجاع در قرارداد به سندی که متضمن شرط داوری است، موافقتنامه داوری را تشکیل می دهد؛ مشروط بر اینکه قرارداد مزبور کتبی بوده و ارجاع نیز به نحوی باشد که آن شرط را جزیی از قرارداد بنماید.»^[۵۴]
آنچه گفته شد در مورد دولت ها نیز صادق است. آن ها نیز با امضای توافقتنامه، حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات^[۵۵] یا تعهد ضمن یک معاهده دو یا چند جانبه، جهت ارجاع اختلافات به داوری، برای خود تکالیفی به وجود می آورند که در صورت عدم اتیان یا نقض آن، موجبات مسئولیت بین المللی برای آن ها خواهد بود.
برخی از حقوقدانان شرط داوری در معاهدات را بر دو گونه تفسیر کرده اند. یا به صورت عام است که طرفین تمامی اختلافات ناشی از آن را به داوری ارجاع می دهند و یا شرط داوری خاص گنجانده می شود که اختلافات ناشی از اجرا و تفسیر معاهده را در بر می گیرد. (ایلخانی زاده، ۱۳۸۶، ۴۸) البته در بند (ج) ماده ۱ قانون داوری تجاری بین المللی ۱۳۷۶، در تفسیر موافقتنامه داوری نیز این تفکیک آمده و در مفهوم واضح تر موافقتنامه داوری گنجانده شده است: «موافقتنامه داوری توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیرقراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید، به داوری ارجاع می شود. موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.»
گفتار اول: قرارداد داوری^[۵۶]
موافقت نامه داوری در معنای اعم کلمه یک قرارداد است که نشان دهنده ی تراضی و توافق طرفین به ارجاع اختلاف خود به داوری است. هر موافقت نامه داوری باید حداقل مشتمل بر توافق طرفین به ارجاع اختلاف به داوری باشد. اشاره به جزئیات بیشتر در مورد آئین داوری، تعداد داوران، محل داوری، زبان داوری، اجرای رأی داوری و امثال آن به نظرطرفین بستگی دارد و الزامی نیست، همین که طرفین توافق کنند که اختلاف از طریق ارجاع به داوری حل و فصل شود، فرایند داوری آغاز می شود(شیروی، ۱۳۹۱، ۷۵)
موافقتنامه داوری، توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین؛ اعم از قراردادی یا غیرقراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید، به داوری ارجاع می شود. (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸، ۳۵۱) این توافق را که حاصل اراده دو طرف و مبنای ارجاع اختلاف به داوری بوده می توان یک عقد تلقی کرد. این شکل از داوری، معمولاً هنگامی استفاده می شود که اختلافات میان طرفین به وجود آمده و در روابط قبلی آن ها برای حل اختلاف چاره اندیشی نشده است.
ماده یک قانون داوری تجارت بین المللی ایران موافقتنامه داوری را بدین گونه تعریف کرده است:
«… توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیرقراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید به داوری ارجاع می شود…» این تعریف عیناً همان تعریف مطروحه توسط قانون نمونه آنسیترال است. نکته ای که در اینجا جلب توجه می کند آن است که به موجب گرایش های جدید داوری، موافقتنامه داوری می تواند ناظر به اختلاف ناشی از یک رابطه حقوقی غیرقراردادی باشد و این امر در قانون داوری تجاری بین المللی هم منعکس شده است.
در کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک نیز تعریفی از توافقنامه داوری نشده بلکه اشکال مختلف آن تعیین گردیده است. بند ۲ ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک، اعلام می نماید که موافقتنامه کتبی:« اعم است از شرط داوری که در ضمن قرارداد درج شده باشد یا توافقنامه داوری جداگانه ای که به امضای طرفین رسیده و یا ضمن مبادله نامه با تلگرام حاصل شده باشد.»
قانون نمونه آنسیترال، توافقنامه داوری را در بند اول ماده ۷ چنین تعریف می کند:« موافقتنامه داوری قراردادی است بین طرفین که بر مبنای آن تمام یا بعضی اختلافات به وجود آمده در مورد یک رابطه حقوقی معین، اعم از قراردادی یا غیرقراردادی یا اختلافاتی را که ممکن است به سبب آن ارتباط حقوقی معین پیش آید، به داوری ارجاع داده شده باشد. موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در یک قرارداد یا به صورت موافقتنامه جداگانه باشد.»
در صورتی که توافق بر داوری به صورت شرط داوری باشد، غالباً طرفین قبل از بروز اختلاف به انتخاب داوران منتخب و تعیین تعداد آن ها نپرداخته اند و تنها آیین رسیدگی و قواعد مربوط به انتخاب و تعیین داورها را در موافقتنامه خود معین خواهند نمود؛ حال آنکه در موافقتنامه داوری، طرفین پیش از بروز اختلاف به تعیین و معرفی داورها اقدام نموده که البته چنانچه داورها در موافقتنامه نیز مشخص نشود (که به ندرت اتفاق می افتد)، بر مبنای قانون حاکم بر موافقتنامه داوری که قانون کشور خاصی است، تعداد اعضای هیأت داوری و تشکل آن ها مشخص خواهد شد. (رضوی طوسی، ۱۳۹۰، ۲۵)
موافقتنامه، حاوی شرح تفصیلی و پیش بینی جزییات فراوان در مورد داوری، مثل ساختار هیأت داوری، نوع داوری، قانون داوری، زبان و… است که البته نمی توان این قاعده را به تمام حالات تعمیم داد. قابل ذکر است که در داوری سازمانی، موافقتنامه می تواند به طور خلاصه و رسماً با بهره گرفتن از الگوهای پیشنهادی به نام شرط استاندارد آن سازمان باشد.
قرارداد داوری به صورت عقدی مستقل، در سیستم حقوقی ایران تابع شرایط عمومی قراردادها بوده و با داشتن شرایط اساسی صحت معامله (ماده ۱۹۱ قانون مدنی) و ماده ۱۰ قانونی مدنی، عقدی معتبر خواهد بود (صلح چی، ۱۳۸۹، ۲۵۱) و اشکال گوناگون دارد (امیر معزی، ۱۳۸۸، ۱۱۵) که عبارتند از:
الف- در یک سند
طرفین قرارداد، در سند واحد تمام نیازها و التزامات لازم برای تشکیل داوری و پیشرفت مراحل آن تا صدور رأی نهایی را می گنجانند.
ب- مبادله نامه ها
یک طرف نظر و خواسته خود را در یک نامه برای طرفین دیگر می فرستد (ایجاب) و طرف مقابل پذیرش شرایط پیشنهادی را در نامه ای جداگانه به طرف اول اعلام می دارد(قبول).
ج- مبادله تلکس، تلگرام یا نمابر( فاکس)
در مبادله تلکس یا تلگرام یا نمابر، طرفین به همان چیزی که با مبادله نامه ها می توانستند دسترسی پیدا کنند، دست می یابند. گاه ممکن است یکی از طرفین بدون هیچگونه موافقتنامه یا شرط داوری قبلی به اتاق داوری مراجعه و درخواست داوری بدهد که اگر طرف مقابل بپذیرد، طبعاً به معنای انعقاد موافقتنامه داوری و معتبر محسوب می شود. (محبی، ۱۳۸۹، ۸۷)
انجام عمل داوری نیازمند رعایت قواعد و مقررات و نیز نحوه تنظیم موافقتنامه داوری است که به عنوان اساسی ترین مبحث داوری است و عدم توجه به شرایط تنظیمی موجب بی اعتباری و گاه آثار نامطلوب در داوری خواهد داشت و چه بسا ممکن است پیرو این موافقتنامه خسارات قابل توجهی بر طرفین وارد شود. اهمیت وجود یک موافقتنامه زمانی روشن است که به شکل صحیح منعقد شده باشد، این شرایط شامل موارد شخصی یعنی اهلیت طرفین دعوی در ارجاع به داوری، و یا موضوعی از قبیل معلوم بودن و قابلیت ارجاع به داوری است. در تقسیم بندی دیگر از نظر شکلی می توان گفت موافقتنامه داوری اصولاً کتبی است که ممکن است گاه به صورت شرط و یا قرارداد استاندارد داوری و یا شرایط عمومی و مقرراتی که از قبل تدوین شده باشد تنظیم گردد. قرارداد داوری معمولاً به موجب سندی به امضای طرفین اختلاف می رسد. لکن این موضوع مانع از آن نیست که اگر چنانچه مبادله نامه، تلکس، تلگرام یا نظایر آن ها بر وجود موافقتنامه داوری دلالت نماید، دادگاه وجود آن را احراز ننماید. با این وجود از ماده ۷ قانون داوری تجاری چنین بر می آید که علی الاصول یک اثر مادی باید بر وجود قرارداد داوری دلالت نماید. بنابراین دادگاه نمی تواند بدون هیچ گونه اثر مادی وجود قرارداد را احراز نماید. با این وصف حتی شهادت شهود نیز دلیلی بر وجود قرارداد شفاهی و احراز آن نیست.

همانگونه که جوامع بشری از سنتی بودن به صنعتی شدن واز صنعتی بودن به فراصنعتی شدن گام بر می دارند علوم و فنون و تکنو لوژی هم رو به تکامل ، دگرگونی و پیشرفت است. به موازات این تغییرات است که اهمیت لزوم و خواص آموزش ، بیش از پیش ملموس گشته تا حدی که برخی از صاحبنظران در اهمیت آموزش می گویند:
(( آموزش در حقیقت،خود مدیریت است )) بدین معنی که بدون آموزش کارکنان ، پایه های مدیریت هم متزلزل می شود و به مخاطره می افتد.
آموزش کارکنان یک امرحیاتی و اجتناب نا پذیر است که باید بطور مستمر با مجموع فر آیندهای مدیریت مورد توجه قرار گیرد تا سایر فعالیت ها ی مدیریت بتواند مثمر ثمر واقع گردد. آموزش در حقیقت یکی از راه های اصولی و منطقی هدایت تلاش های کارکنان در سازمان است و باعث بکار گیری استعدادهای
نهفته، به کار اندازی قدرت تخیل و به وجودآمدن حس انعطاف پذیری فکری لازم در کارکنان خواهد شد.ویلیام جیمز^[۳۲] از دانشگاه هاروارد ، در تحقیقی نشان داد که کارکنان با ۲۰ تا ۳۰ درصد توانایی خود کار می کنند. تحقیق وی نشان داد که اگر کارکنان آموزش ببینند و به طور شایسته برانگیخته شوند ۸۰ تا ۹۰ درصد توانائی های خود را بروز می دهند.
“بی ام باس” و ” جی اوگان ” دو صاحبنظر اشاره می کنند که سه عامل وجود دارد که فعالیت های آموزشی کارکنان را ضروری ساخته است.
پیشرفت تکنولوژی: آموزش کارکنان برای کسب مهارت بیشتر و انطباق با پیشرفت تکنولوژیکی امری ضروری است.

پیچیدگی سازمانی: این پیچیدگی ها ،نیاز به آموزش و باز آموزی در تمام سطوح ، از مدیران سطوح بالا گرفته تا کارگران را ضروری ساخته است.
روابط سازمانی : رشد و پیچیدگی سازمان ها منجر به بروز مشکلات انسانی گوناگون مانند از خود بیگانگی مشکلات درون فردی و درون گروهی شده است ، به همین دلیل آموزش در زمینه ی روابط انسانی برای حل مشکلات انسانی ضرورت می یابد. ( مشبکی ، ۱۳۷۷ ، ۳۴۵ )
۲-۱-۹- مراحل برنامه ریزی آموزش در سازمان ها:
در سازمان های کوچک وظیفه آموزش،باسرپرست مستقیم هر فرد کارمند است. اما در سازمان های بزرگ مسئولیت برنامه ریزی آموزش دردرجه ی اول آموزش ومسئولین آموزش درآن سازمان ها می باشد.امروزه کمتر سازمانی می تواند بدون آموزش منابع انسانی خود بهبود و توسعه یابد در اثر آموزش در فرد دگرگونی و تغییرات بنیادی فکری، دانشی و مهارتی ایجاد نشده و فرد به سوی ارزش های جدیدو نو گرایش می یابد. برنامه آموزش متناسب با اهداف و نیاز های سازمان و باتوجه به فرایند آموزش کارکنان در نمودار ۲-۶ نشان داده شده است.(مدل سانی استوت۱۹۹۳) در این مدل فرایند به صورت خطی دنبال می شود اما فرایند ارزشیابی به فرایند های قبلی بازخورد می شود.
تشخیص نیازمندیهای آموزشی با کمک کارکنان
برنامه ریزی آموزشی با توجه به امکانات
اجرای برنامه به طور منظم و پیگیر
ارزشیابی نتایج
ریشه ی مشکلات چیست؟ تشخیص مسأله
طرحی نحوه حل مسأله طراحی راه حل
و مشکل توسط کارکنان
ایجاد دانش مهارت و نوع اجرای راه حل
رفتار لازم در کارکنان
ارزشیابی اثرات دوره آموزش ارزیابی اثرات
بر عملکرد کارکنان در محیط راه حلهای اجرا شده واقعی کار
)نمودار ۲-۶ فرایند آموزش کارکنان(مدل سانی استوت،۱۹۹۳))
۲-۱-۹-۱ مرحله اول تعیین نیازهای آموزشی:
نیاز آموزشی عبارتست از تغییرات مطلوبی که در فرد یا افراد سازمان از نظر دانش و مهارت و یا رفتار بوجود می آید. تا افراد بتوانند وظایف و مسئولیت های مربوط به شغل خود را در حد قابل قبول مطلوب و منطبق با استانداردهای کاری انجام داده و در نتیجه زمینه ی رشد و تعالی او و حداکثر شدن کارایی او به وجود آید. در واقع باید گفت نیاز آموزشی فاصله ای است بین آنچه فرد باید بداندو انجام داده و آنچه که در شرایط موجود می داندو انجام می دهد . نیازهای آموزشی در یک دید کلی به دو دسته تقسیم می شوند.
نیازهای آموزشی آشکار
نیازهای آموزشی پنهان
برای تعیین نیازها باید سازمان را به صورت همه جانبه مورد تجزیه و تحلیل قرار داد تا طرح تغییر ساختار آموزشی را برای رفع نارسائی های آموزشی تهیه نمود.
نمودار ۲-۷ الگوی نیاز سنجی آموزشی را نشان می دهد.آنگاه که لزوم آموزش بر ما مسلم شد باید به تعیین هدف های آموزشی بپردازیم. ( طوسی ،صائبی ، ۱۳۸۱ ، ۲۵۷)
محیط ؛اتحادیه
اقتصاد
قوانین و مقررات
تحلیل سازمان-هدفها- منابع –تخصیص منابع
تحلیل عملیات؛رفتارهای خاص؛ مستخدم چکار باید بکند تا کار را بطور اثر بخش انجام دهد
آموزش
آموزش
تحلیل فرد-دانش مهارتهاونگرش ها
سطح عملکرد۱
سطح عملکرد۲
جاری
مطلوب
راه حل های دیگر
راه حل های دیگر
آموزش
راه حل های دیگر
)نمودار ۲-۷ الگوی نیاز سنجی آموزشی(طوسی ،صائبی ،۱۳۸۱))