در ماده ۶۳۱، ملاک و زمانی برای عنوان تازه متولد بودن، بیان نشده است و به نظر می رسد این عنوان تا وقتی است که کودک به صورت کامل برای والدین و اشخاصی که او را دیده اند قابل تمایز با کودکان دیگر نباشد، به گونه ای که اگر با کودک دیگری جابجا شود قابل تشخیص نباشد، هر چند ملاک مراجعه به عرف نیز قابل دفاع است.

ب: تعریف عنصر توقیف غیر قانونی
از نظر کیفری توقیف عبارت است از عمل مادی دستگیر کردن شخص و محروم کردن او از رفت و آمد،‌ در مدت نسبتا کوتاه که معمولا از ۲۴ ساعت تجاوز نمی‌کند و فرقی نمی‌کند که این توقیف در خانه، اتومبیل یا هر محل دیگری باشد؛^[۸۷] در اصطلاح حقوق جزا، سلب آزادی و اختیار نفس در مدت معین یا نامحدود است که در آن زمان حالت انتظار ترخیص و خلاص شدن وجود نداشته باشد. در توقیف مدت آن محدود بوده و محل توقیف مهم نیست که کجا باشد؛ در حالی که درحبس غیرقانونی در محل محفوظ‌تری که یکی از مصادیق آن زندان است، در مدت طولانی‌تری نگهداری می‌شود .
مخالف قانونی بودن : اصل بر آزادی اشخاص است ؛ مگر به موجب قانون که در مواردی توقیف افراد را جایز دانسته است: ^[۸۸]
در هر نوع جنایت ؛ در هر موردی که آزاد بودن متهم ممکن است موجب امحاء آثار و دلایل جرم شود یا باعث تبانی با شهود و مطلعین واقعه گردد یا سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع کنند یا در مواردی که بیم فرار یا پنهان شدن متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری کرد ؛
درباره کسانی که به اتهام سرقت یا کلاهبردار و یا جعل و یا استفاده از سند مجعول، مورد تعقیب قرار می‌گیرند. هرگاه دلائل و قرائن موجود دلالت بر توجه اتهام به آنان نماید و یک فقره سابقه محکومیت قطعی و یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیر قطعی به علت ارتکاب هر یک از جرایم مذکور داشته باشند، قرار بازداشت صادر خواهد شد. در غیر از موارد ذکر شده در قانون، توقیف و حبس اشخاص، غیرقانونی بوده و جرم محسوب می‌شود
پ: تعریف عنصر قاچاق
تا قبل از تصویب کنوانسیون پالرمو و پروتکل قاچاق انسان ، توافق جهانی در مورد تعریف قاچاق وجود نداشت و واژه قاچاق به وسیله عوامل مختلف برای توصیف اعمالی به کار می رود که از مساعدت در مهاجرت داوطلبانه گرفته تا بهره کشی جنسی انتقال افراد با توسل به زور ، تهدید ، اغفال ، خشونت و …. به قصد انتفاع مادی در نوسان هستند.^[۸۹]
تعریف دیگری نیز از قاچاق در مجمع عمومی سازمان ملل بود . قاچاق انسان جابه جا کردن غیرقانونی و مخفیانه اشخاص در سراسر مرزهای ملی است ، عمدتا از کشورهای در حال توسعه و کشورهای دارای اقتصاد در حال گذر ، با هدف نهایی با داشتن افراد به وضعیت بهره کشانه و ستم کشانه از لحاظ جنسی و اقتصادی و نیز دیگر فعالیت های مرتبط با قاچاق همچون کار خانگی اجباری ، ازدواج سفارشی ، استخدام مخفیانه و فرزند خواندگی سفارشی به منظور سود به کار گیرندگان ، قاچاقچیان و سندیکاهای جنایتکاران^[۹۰]. اما به نظر نگارنده با عنایت به تعاریف فوق و تعریفی که در ماده یک قانون مبارزه با قاچاق انسان آمده قاچاق خارج یا وارد ساختن غیر مجاز افراد به قصد غیرقانونی و غیر شرعی از مرز اعم از اینکه با رضایت باشد یا بدون رضایت مجنی علیه باشد .
ماده ۱ق.م.ق.ا. در تعریف این عمل جنایی اشعار می‌دارد:
” قاچاق انسان عبارتست از:
الف - خارج یا وارد ساختن و یا ترانزیت مجاز یا غیرمجاز فرد یا افراد از مرزهای کشور با اجبار و اکراه یا تهدید یا خدعه و نیرنگ و یا با سوء استفاده از قدرت یا موقعیت خود یا سوء استفاده از وضعیت فرد یا افراد یاد شده، به قصد فحشاء یا برداشت اعضا ء و جوارح، بردگی و ازدواج.
ب - تحویل گرفتن یا انتقال دادن یا مخفی نمودن یا فراهم ساختن موجبات اخفاء فرد یا افراد موضوع بند (الف) این ماده پس از عبور از مرز با همان مقصود “.
در بند الف ماده مزبور، قاچاق زنان و کودکان و قاچاق اعضا و جوارح انسان مد نظر قانونگذار بوده است. در تحقق این عمل مجرمانه دو عامل «عبور از مرز» و توسل به « اجبار یا اکراه یا خدعه یا سوء استفاده از قدرت یا موقعیت خود یا وضعیت قربانی» اهمیت اساسی دارند. این دو عامل وضعیت آسیب پذیری و ضرورت جرم انگاری عمل و حمایت از بزه دیدگان را توجیه می کند ^[۹۱]. زنان و کودکان معمولا با اسناد گذر و هویت جعلی از مرزها عبور داده می شوند یا پس از عبور اسناد هویت و گذر آنان توسط قاچاقچیان اخذ و هرگز مسترد نمی شود. بر خلاف آنچه برخی اظهار کرده اند که «قاچاق داخلی نیز به اندازه قاچاق جنسی بین المللی [فراملی] – و حتی به دلیل آگاه شدن سریع تر و کامل تر مردم نسبت به آثار آن، بیش از آن – خطرناک است»^[۹۲] ، قاچاق از کشوری به کشور دیگر با وصف غریب و تنها بودن شخص، نداشتن اوراق هویت و لذا غیرقانونی بودن حضور وی در کشور مقصد و عدم آشنایی به زبان و فرهنگ کشور مقصد این افراد را در حالت آسیب پذیرتری قرار می دهد ^[۹۳].
در داخل کشور چنین سوء استفاده هایی متصور نیست و شخص براحتی می تواند در هر شهری نزد مراجع ذی صلاح تظلم کند. موضوع این جرم همواره فرد بشری است و انگیزه «فحشاء یا برداشت اعضاء و جوارح، بردگی و ازدواج» رکن تشکیل دهنده آن می‌باشد.
واژه‌های «خدعه» و « نیرنگ» با هم مترادف هستند. از این رو، به کار بردن این واژگان به دنبال هم خالی از فایده بوده و غیرضروری است. تهدید نیز در بطن «اکراه» نهفته است و تکرار آن ضرورتی ندارد. قید کلمه «ازدواج» در آخر این بند قدری شبهه ایجاد می‌کند. ظاهراً قانونگذار فریب در ازدواج را که در حالت عادی مشمول ماده ۶۴۷ قانون مجازات اسلامی (ق.م.ا.) بوده و مرتکب آن به شش ماه تا دو سال حبس محکوم می‌شود، با وصف عبور از مرز، مشمول تعریف قاچاق نموده است.
البته اگر ماده ۳ ق.م.ق.ا. رعایت شود چنین شخصی صرفاً به تحمل مجازات مقرر در ق.م.ا. محکوم می‌گردد. لازم به توضیح است که ماده ۶۴۷ ق.م.ا. صرفاً در خصوص فریب در ازدواج اجرا می‌شود ولی در ق.م.ق.ا. اجبار و اکراه و سوء استفاده از موقعیت خود یا قربانی نیز از موارد رایج است که مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است.
بند ب ماده ۱ به اقداماتی که پس از عبور از مرز، به منظور جلوگیری از کشف جرم صورت می گیرند، دلالت دارد. اگرچه قانون ایران به موجب اصل صلاحیت سرزمینی، در خصوص جرایم ارتکابی در خارج از کشور، قانون حاکم نیست؛ لیکن به موجب اصل صلاحیت شخصی یا صلاحیت مبتنی بر تابعیت (مندرج در ماده ۷ ق.م.ا.)، قانون ایران در خصوص جرایم ایرانیان در خارج از کشور حاکمیت دارد^[۹۴].
با این حال، مرتکبین قاچاق انسان از ایران به خارج از کشور الزاما ایرانی نیستند و لذا اصل صلاحیت شخصی در تمامی موارد کافی نیست. لیکن در این زمینه می توان به ماده ۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ استناد جست که اشعار می دارد:
“هر گاه قسمتی از جرم یا نتیجه آن در قلمرو حاکمیت ایران واقع شود در حکم جرم واقع شده در جمهوری اسلامی ایران است".
با توجه به ویژگی سازمان یافته و فراملی قاچاق انسان، در واقع قاچاق انسان از شروع عملیات در کشور مبدا تا حصول نتیجه و کسب منافع مادی، فرایند واحدی تلقی می شود، لذا قسمتی از جرم در ایران واقع شده و مطابق ماده مزبور، قانون ایران صلاحیت دارد. قانونگذار ایران در ماده ۷ ق.م.ق.ا ، با اندکی تغییر به این مطلب تاکید و تصریح نموده است
در اینجا مرتکب الزاما ایرانی است و ظاهرا قاچاق انسان از یک کشور خارجی به کشور خارجی دیگر مد نظر است. بنابراین دایره شمول این ماده دقیقا با اصل صلاحیت مطابقت دارد. دخالت گروه جنایی سازمان‌یافته در قاچاق انسان، موجب تهدیدات بیشتر برای جامعه و دشواری کشف و مبارزه با این جرم و همچنین ناتوانی قربانیان در مقابل مجرمین می‌گردد. ظاهرا قانونگذار ایران نیز اندک توجهی به این امر داشته است و در بندهای الف و ب ماده ۲ اشاراتی به این مطلب دارد. ^[۹۵]
در ماده ۲ ق.م.ق.ا. سه مورد به عنوان اعمالی که «در حکم قاچاق انسان» هستند، احصاء گردیده‌اند. ماده ۲ اینچنین تحریر یافته است :
” اعمال زیر در حکم «قاچاق انسان» محسوب می شود:
الف . تشکیل یا اداره دسته یا گروه که هدف آن انجام امور موضوع ماده (۱ ) این قانون باشد .
ب . عبور دادن (خارج یا وارد ساختن و یا ترانزیت) ، حمل یا انتقال مجاز یا غیر مجاز فرد یا افراد به طور سازمان یافته برای فحشاء یا سایر مقاصد موضوع ماده (۱) این قانون، هر چند با رضایت آنان باشد .
ج . عبور دادن (خارج یا وارد ساختن و یا ترانزیت)، حمل یا انتقال غیرمجاز افراد به قصد فحشاء هر چند با رضایت آنان باشد “.
در بند الف فقط «تشکیل یا اداره» دسته یا گروه جرم تلقی گردیده است. و دسته یا گروه در تبصره ی ماده ی ۱۳۰ قانون جدید مورد تعریف قانون گذار قرار کرفته است ^[۹۶]. این ماده عضویت در گروه جنایی را جرم ندانسته و مسؤولیت کیفری را در این زمینه فقط به موسسان و مدیران گروه ها منتسب نموده است. مستنبط از مواد ۲و۳ و۵ کنوانسیون پالرمو، گروه های جنایی واجد سه عضو یا بیشتر، وحدت فرماندهی، نظم شدید با ضمانت‌اجرایی بیرحمانه هستند که با هدف ارتکاب جرم برای تحصیل منافع مالی و مادی تشکیل شده و در طول برهه ای از زمان فعالیت می کنند ^[۹۷].
در بادی امر به نظر می رسد که قاچاق انسان در قانون ایران، شامل قاچاق زنان و کودکان و قاچاق مهاجران می شود. لیکن این تعریف تفاوتهایی با تعریف قاچاق زنان و کودکان و خصوصا قاچاق مهاجران دارد. قاچاق مهاجران، با وجود تشابه زیادی که با «قاچاق اشخاص به ویژه زنان و کودکان» دارد، متفاوت از آن است و نباید این دو را باهم اشتباه گرفت. مهمترین وجوه تشابه این دو جنایت را می‌توان اینگونه خلاصه کرد:
موضوع هر دو جنایت افراد بشر می‌باشند؛
در هر دو مورد غالباً افراد از کشورهای جهان سوم به کشورهای پیشرفته قاچاق می‌شوند؛
با توجه به اینکه هر دو مورد از مصادیق جنایات سازمان‌یافته فراملی‌اند، لذا خصایص اساسی این جنایات را دارند، یعنی ماهیتاً فراملی هستند (قاچاق افراد از منطقه‌ای به منطقه دیگر در داخل مرزهای یک کشور از شمول این عناوین مجرمانه خارج است)، به منظور تحصیل منفعت مادی ارتکاب می‌یابند و توسط گروه‌های سازمان‌یافته جنائی ارتکاب می‌یابند.
وجوه تمایز این دو پدیده مجرمانه را می‌توان این گونه بیان کرد:
الف) در قاچاق زنان و کودکان، افراد مورد قاچاق موضوع جنایات بعدی هستند و قاچاق آنان وسیله‌ای برای درآمدهای آتی محسوب می‌گردد؛ یعنی این اشخاص قاچاق می‌شوند تا بعدا در جاهایی مثل مراکز فحشاء مورد بهره برداری قرار گیرند، زیرا به صرف گذراندن نامبردگان از مرز اصولاً چیزی عاید جنایتکاران نمی‌شود؛ در حالیکه در قاچاق مهاجران، گذراندن غیرقانونی از مرزها خود در مواردی هدف غایی محسوب می‌شود و قاچاقچیان، منفعت مورد نظر خود را از مهاجران دریافت می‌کنند.
به عبارت ساده‌تر، می‌توان گفت قاچاق مهاجران موضوعیت داشته و خود هدف جرم است، در حالیکه قاچاق اشخاص طریقیت دارد و وسیله جلب منفعت در آینده است. البته در مواردی که از مهاجران بیگاری کشیده می‌شود از این حیث با قاچاق زنان و کودکان شباهت می‌یابد^[۹۸].
ب) همانطور که از عنوان آن پیداست، در قاچاق اشخاص بیشتر زنان و کودکان موضوع جرم هستند، در حالیکه قاچاق مهاجران عمومیت دارد و حتی می‌توان ادعا کرد که بیشتر پسران و مردان جوانی که در آرزوی یک زندگی برتر، یافتن کار یا تحصیلات دانشگاهی و…هستند، موضوع قاچاق واقع می‌شوند.
ج) قاچاق اشخاص عمدتاً به منظور بهره‌برداری جنسی صورت می‌گیرد و بیشتر با تهدید و خشونت همراه است در حالیکه در قاچاق مهاجران چنین وضعیت حادی به ویژه سوء استفاده‌های جنسی وجود ندارد.
برای روشن شدن مطلب ذکر تعاریف مندرج در پروتکل های اول و دوم الحاقی به کنوانسیون ملل متحد علیه جنایات سازمان یافته فراملی که به ترتیب به مبارزه با قاچاق اشخاص و مهاجران اختصاص دارند، ضروری می نماید. بند الف ماده ۳ پروتکل اول اشعار می دارد :
«قاچاق اشخاص به معنی استخدام کردن، اعزام، انتقال، پناه دادن یا پذیرفتن اشخاص است به وسیله تهدید یا توسل به زور یا اشکال دیگر اجبار، ربودن، تقلب یا فریب، اغفال، سوء استفاده از قدرت یا سوء استفاده از وضعیت آسیب پذیری قربانی، یا با دادن یا گرفتن مبالغ یا منافعی برای تحصیل رضایت شخصی که روی دیگری کنترل دارد‌‍؛ که این اقدامات به منظور بهره برداری صورت می گیرند. بهره برداری شامل بهره برداری از فحشای دیگران یا اشکال دیگر بهره برداری جنسی، کار یا خدمات اجباری، به بردگی گرفتن یا اعمال مشابه بردگی، استثمار یا استخراج اعضا است.»
در بند ب همین ماده بلافاصله تصریح شده است :
«رضایت مجنی علیه قاچاق اشخاص در مورد بهره برداری مورد نظر مقرر در بند الف این ماده، وقتی وسایل مندرج در آن بند به کار رفته باشند، ارزشی نخواهد داشت.»
هدف اصلی پروتکل، حمایت از بزه دیدگان با ترغیب دولتها به همکاری و هماهنگی حقوق داخلی خویش است. از این رو، اگر شخص موضوع قاچاق در شرایط عادی و با رضایت کامل خود حتی به قصد فحشا از کشوری به کشور دیگر توسط گروه های جنایی منتقل شود، مشمول تعریف پروتکل نمی گردد.
بدیهی است اعلام رضایت ناشی از تهدید یا فریب و نظایر آن، رضایت واقعی محسوب نمی گردد. قانونگذار ایران در کنار مبارزه با قاچاق انسان، مبارزه با فحشا را نیز در نظر داشته است لذا به هرحال اگر هدف اصلی فحشا باشد، عبور دادن و … حتی با رضایت شخص نیز مشمول تعریف قانونگذار می گردد^[۹۹].
بند ج ماده ۲ از جهت تاکیدی که بر عبور دادن و حمل یا انتقال غیرمجاز افراد دارد، به قاچاق مهاجران تشابه پیدا می کند. ماده ۶ پروتکل دوم تحت عنوان «جرم‌انگاری»مقرر نموده است :
«۱- هر دولت متعاهد اقدامات قانونگذاری و اقدامات دیگری که برای جرم جنائی تلقی نمودن اعمال زیر، وقتی که بطور عمدی و به منظور تحصیل مستقیم یا غیر مستقیم یک منفعت مالی یا نفع مادی دیگری ارتکاب یابد، اتخاذ خواهد نمود: الف) قاچاق مهاجران؛ ب)اعمال ذیل، وقتی که به منظور تسهیل قاچاق مهاجران صورت بگیرد: (a) تهیه یک سند هویت یا مسافرت تقلبی؛ (b) تحصیل، تدارک یا تصرف یک چنین سندی؛ ج‌) قادر کردن شخصی که تابع یا ساکن دائمی کشوری نیست به ماندن در آن کشور، بدون رعایت شرایط ضروری قانونی آن کشور با بهره گرفتن از وسایل مذکور در بند ب) مذکور یا هر وسیله غیرقانونی دیگر …»^[۱۰۰] نظر به اینکه قاچاق مهاجران – و قاچاق اشخاص- غالباً با جعل اسناد صورت می گیرد، در بند ب ماده فوق الذکر پروتکل، جعل سند، تدارک یا تحصیل چنین سندی نیز از مصادیق قاچاق مهاجران تلقی شده است.
قانون ایران در این زمینه ساکت است. بنا به صراحت ماده ۵ پروتکل، خود مهاجر به صرف اینکه موضوع قاچاق مطابق تعریف ماده ۶ بوده باشد، مسؤولیت کیفری نخواهد داشت. به هنگام تدوین طرح کنوانسیون در کمیته ششم نیز نماینده گروه دولت‌های آمریکای لاتین و کارائیب، توجه به این نکته را مهم خواند که پروتکل نباید در صدد مجازات مهاجران باشد؛ زیرا مهاجرت یک پدیده تاریخی و اجتماعی است و مبارزه با آن می‌تواند منجر به تقویت بیگانه ستیزی، عدم مدارا و نژاد پرستی شود. لذا باید به عوامل مهاجرت و دلایل آسیب پذیری روز افزون مهاجران توجه شود ^[۱۰۱].
کشورهای مهاجرپذیر مهیا نمودن شرایط برای سکونت و ماندن غیرقانونی شخص در کشور مقصد را نیز مشمول تعریف قاچاق مهاجران نموده اند. چون علاوه بر آثار سوء قاچاق مهاجران بر قربانیان و نقض حقوق بشری آنان، بحث مهاجرت و کنترل آن برای کشورهای مقصد اهمیت اساسی دارد، به طوری که کنترل مهاجران خارجی به داخل این کشورها از سیاستهای اساسی پیشگیری از جرم محسوب می‌گردد و حتی برخی آنرا همسان با سیاست‌های پیشگیری از جرم تلقی نموده‌اند.
این امر در ایجاد ثبات اجتماعی نیز واجد اهمیت اساسی است. ارتباط بین امنیت و مهاجرت، از فرایند جهانی شدن اقتصاد، محدودیت بازار کار، توسعه سریع اقتصادهای سایه، همچنین بیکاری گسترده ناشی می شود که نتایج آنها در احساس ناامنی، انشقاق و نفرت نژادی و خشونت مبتنی بر تبعیض نژادی متجلی می‌گردد. با چنین فرایندهایی مقوله مهاجرت و نگرش به مهاجران (و اقلیتهای بومی) تغییر می‌یابد؛ به طوری که مهاجران، اشخاص و گروه‌هایی تلقی می‌شوند که خطرات شدیدی در زمینه بی‌ثباتی و خشونت در جامعه میزبان و همچنین بهره‌برداری از امکانات کشورها و جوامع میزبان، خواه از طریق ترویج بازار خدمات و کالاهای نامشروع یا از طریق زندگی کردن در این جوامع با ارتکاب جرائم مالی، به وجود می‌آورند. به نظر می رسد چون ایران کشور مهاجرپذیری نیست، لذا ضرورتی برای پیش بینی چنین قاعده ای در قانون نبوده است. با این حال در این قانون هیچیک از جنبه های تعریف قاچاق مهاجران قید نشده است .
ت: تعریف عنصر اخفا
ماده ۶۳۵ قانون مجازات اسلامی جرم خاصی شبیه مخفی کردن دیگری را بیان می کند: