اسقاط خیار به نحو معلق در جایی مورد پیدا می‌کند که وصف مشروط نوعا تغییر‌پذیر باشد، مانند قابلیت باروری درختان یک باغ، و از آنجا که علی الاصول زمان تسلیم، مناط اعتبار وجود وصف به شمار می‌آید، اگر مشروط‌له قبل از تحویل مورد معامله از شرط صفت انصراف دهد، این اقدام به معنای اسقاط خیار معلق است؛ زیرا ممکن است وصفی که در مورد معامله وجود داشته، تا زمان تسلیم از میان برود و به عکس این امکان نیز وجود دارد که وصفی موجود نبوده و تا زمان تحویل مورد معامله در آن ایجاد شود. به این ترتیب خیار فسخ، معلَّق بر فقدان یا زوال وصف مشروط در زمان تسلیم مورد معامله است و انصراف از شرط صفت، باعث سقوط خیاری می‌شود که به نحو معلَّق ثابت شده است.
اما اسقاط خیار به نحو منجّز، در جایی قابل تصور است که وصف مشروط، نوعا تغییرپذیر نباشد، مثل اینکه فرش مورد معامله بافت تبریز باشد، در این مورد اگر وصف مشروط از آغاز وجود داشته باشد، چون نوعا احتمال زوال آن نمی‌رود و به جهت وجود وصف، خیار فسخ نیز مورد پیدا نمی‌کند، به همین دلیل انصراف از چنین شرطی هیچ اثری در پی ندارد و در این فرض است که اسقاط شرط صفت، کاملا بلااثر است. اما چنان‌چه وصف مشروط در مورد معامله وجود نداشته باشد، چون نوعا احتمال حصول آن وجود ندارد، بر این اساس خیار فسخ به طور منجز ثابت شده، و انصراف از این شرط در حقیقت اسقاط خیار منجز به شمار می‌آید.
به این ترتیب صرف نظر از شرط صفت، به معنای گذشتن از آثار شرطیت است. پس اگر مشروط‌له از شرط صفت انصراف حاصل کند، بعد از آن به استناد اینکه شرط مذکور قابل اسقاط نیست و آن‌چه صورت گرفته کأن لم یکن است، نمی‌تواند مدعی خیار فسخ گردد و اساسا این ادعا مسموع نیست، چون اقدام او به معنای گذشتن از آثار شرط است.
در مورد شرط نتیجه، چنان‌چه از مصادیق قابل اسقاط باشد، یعنی در مواردی مانند شرط ثبوت خیار، حق رهن، انتفاع و ارتفاق نسبت به مالی از اموال مشروط علیه، که نتیجه مشروط، خود به صورت حق است، مشروط‌له می‌تواند از این حقوق گذشته و با این اقدام نتیجه به حالت قبل از شرط باز می‌گردد، گویا اصلا شرطی واقع نشده است. در فرضی که حقوق مزبور به موجب شرط برای ثالث قرار داده می‌شود، اوست که می‌تواند این حقوق را ساقط نماید، با این اقدام نیز نتیجه به حالت قبل از شرط بازمی گردد.

اما در صورتی که شرط نتیجه به سود طرف قرارداد (مشروط له) به نحو معلق و یا مؤجّل است، به واسطه‌ی شرط، مقتضی و زمینه‌ی ایجاد اثر فراهم شده و به دلیل آنکه حق حاصل از شرط هنوز ایجاد نشده است، مشروط‌له قبل از حصول معلق علیه و فرا رسیدن موعد مقرر می‌تواند از مقتضی فراهم شده انصراف حاصل کند. با این اقدام دیگر نتیجه فعلیت نمی‌یابد و به حالت قبل از شرط بازمی گردد، مثلا اگر شرط ملکیت به نحو معلق و یا مؤجل ایجاد شده باشد، قبل از حصول نتیجه، مشروط‌له می‌تواند از مقتضی و زمینه‌ی فراهم شده انصراف حاصل کند و با این عمل، ملکیت دیگر محقق نشده و به حالت قبل از شرط، یعنی به دارایی مشروط‌علیه بازمی- گردد.
اما در فرضی که نتیجه‌ی معلق و یا مؤجل برای ثالث اراده شده است، به نظر می‌رسد که در این مورد ثالث، می‌تواند از مقتضی ایجاد شده انصراف حاصل کند، زیراهمان‌گونه که نتیجه بر فرض تحقق به او تعلق می‌یابد، اصل و ظاهر بر این است که مقتضی ایجاد نتیجه نیز به سود وی فراهم شده و او بر آن استیلا دارد، مگر آنکه بر حسب دلیل و قرائن معلوم شود که خواست طرفین غیر از این بوده است. مثلا احراز گردد که بنا بر خواست مشروط‌له و تراضی طرفین، او (مشروط له) قادر باشد که قبل از حصول نتیجه برای ثالث از مقتضی و زمینه‌ی فراهم آمده صرف نظر نماید.
بند دوم: بازگشت عقد به حالت اطلاق و جایگزین شدن شرط ضمنی
مسأله‌ای که در اینجا مطرح می‌شود، این است که آیا اسقاط شرط، تأثیری بر عقد و تعهدات ناشی از آن خواهد داشت؟ بر طبق مباحث پیشین، مشروط‌له بر حق حاصل از شرط استیلا داشته و می‌تواند آن را ساقط نماید. در این صورت شرط نیز تنها کارکردش را از دست داده، بی اثر شده و خود نیز ساقط می‌گردد. چنانکه ماده‌ی ۲۴۴ در بیان اثر اسقاط شرط می‌گوید: «در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد.» بر این اساس حتی اگر سقوط شرط به طور حقیقی مورد تردید باشد، بدون شک آن‌چه رخ می‌دهد، در حکم سقوط شرط است و شاید عبارت «مثل اینکه» قرینه‌ای بر سقوط حکمی آن تلقی شود.
حقوق دانان نیز به این امر تصریح نموده‌اند، یعنی به گفته‌ی ایشان پس از اسقاط شرط مانند آن است که معامله در اصل بسیط بوده و شرطی از آغاز ضمن آن درج نشده است.^[۲۹۳]لذا می‌توان گفت با صرف نظر از شرط، عقد به حالت اطلاق بازمی گردد و باید به مقتضای آن رفتار شود. مقتضیات اطلاق نیز آن دسته از آثاری است که به طور طبیعی و در فرض عدم توافق خلاف بر عقد مترتب می‌شود. لازم به توضیح است که عقد مطلق، گاهی متضمن تعهداتی است که از آن به شرط ضمنی یاد می‌شود.همان‌گونه که پیش از این مطرح شد^[۲۹۴]، اصطلاح «شرط ضمنی» برای اموری به کار می‌رود که مدلول التزامی الفاظ عقد بوده و ملازمه‌ی میان آن دو، یعنی عقد و شرط به حکم عقل، عرف یا قانون صورت می‌گیرد.
این دسته از شروط تا زمانی معتبرند که توافقی بر خلاف آن‌ها در بین نباشد. این تراضی می‌تواند به صورت عقد مستقل یا شرط ضمن عقد صورت گیرد. فرض بحث ما نیز منحصرا در جایی است که توافق مخالف، به صورت شرط ضمن عقد باشد. پس از حیث سلسله مراتب باید تراضی طرفین عمل شود و اگر چنین امری وجود نداشته باشد، در مرحله‌ی بعد، شرط ضمنی عرفی، حاکم می‌شود،^[۲۹۵] و اگر عرفی نیز در بین نباشد، نهایتا حکم قانون تکمیلی مجری می‌گردد.^[۲۹۶]
در خصوص آثار اسقاط شرط نسبت به تعهدات غیر مصرح عقد مطلق یا شروط ضمنی باید گفت اولا منظور از شرطی که تأثیر اسقاط آن بر شروط ضمنی مورد بررسی قرار می‌گیرد، شرط فعل است، لذا تصور اینکه شرط صفت و به ویژه شرط نتیجه، مرتبط با این دسته از شروط باشد، بعید به نظر می‌رسد. ثانیا در بسیاری از موارد شرط ضمن عقد هیچ ارتباطی با نحوه‌ی اجرای تعهدات معامله‌ی اصلی یا شروط ضمنی ندارد. به عنوان مثال ضمن عقد اجاره بر مستأجر شرط می‌شود که خانه‌ی استیجاری را به هزینه‌ی خود تعمیر نماید. بدیهی است که مطابق این فرض پس از اسقاط شرط، تنها تعهد حاصل از آن ساقط شده و عقد به حالت اطلاق باز می‌گردد و هیچ اثر دیگری بر این اسقاط مترتب نمی‌شود.
اما گاه این چنین نیست و شرط ضمن عقد، مرتبط با تعهدات غیر مصرح عقد به عنوان شروط ضمنی است که در این ارتباط باید دو فرض را از یکدیگر جدا کرد. ممکن است شرط مصرح موافق با مقتضای اطلاق عقد به صورت شرط ضمنی باشد. به عنوان مثال به موجب ماده‌ی ۲۸۰^[۲۹۷]، تعهد باید در محل وقوع عقد انجام شود، مگر آنکه توافق یا عرفی بر خلاف آن وجود داشته باشد و متعاقدین نیز ضمن عقد، چنین امری را شرط نمایند، یعنی تعیین کنند که به عنوان مثال مبیع در محل وقوع عقد، تسلیم گردد.
روشن است که شرط خلاف مقتضای ذات، باطل و مبطل و خلاف مقتضای اطلاق، صحیح می‌باشد. پرسشی که در این رابطه به ذهن می‌رسد این است که شرط موافق مقتضای اطلاق، به صورت شروط ضمنی چه حکمی دارد؟ و بر فرض صحت، آیا اثری بر اسقاط آن مترتب می‌شود؟ جمعی از فقیهان، شرطی که خود عقد اقتضای آن را دارد، مانند تسلیم موضوع معامله را با وجود عدم ترتب هیچ نفع و ضرری بر آن، به صراحت در شمار شروط صحیح آورده‌اند؛ زیرا این شرط تأکیدی بر مفاد عقد محسوب می‌گردد.^[۲۹۸]
شاید به پیروی از نظر فقیهان بتوان گفت چنین شرطی صحیح بوده و اساسا تأکید و تأیید تعهد ناشی از عقد در قالب شرط، نفع عقلایی به شمار آمده است. به ویژه جایی که طرفین به مفاد شرط ضمنی، خصوصا مورد قانونی آن آگاه نیستند و با درج چنین شرطی ضمن عقد، خود را بدان ملتزم می‌سازند. در مقابل نیز می‌توان گفت هیچ نفعی بر این شرط مترتب نمی‌شود؛ زیرا حکم جدیدی به موجب آن مقرر نمی‌گردد و حتی اگر این شرط هم وجود نداشت، باز چنین تعهدی به طور مطلق از خود عقد ناشی می‌شد، لذا شرط مذکور در شمار شروط بی فایده و باطل می‌باشد.
به هر حال بر فرض صحت نیز به نظر می‌رسد که اگر مشروط‌له از این شرط انصراف حاصل کند، هیچ اثری بر آن مترتب نمی‌شود و التزام مورد نظر ساقط نمی‌گردد؛ زیرا فرض بر این است که تعهد مذکور به طور مطلق و تحت عنوان شرط ضمنی از خود عقد ناشی می‌شود. پس اگر شرط مربوط به تسلیم مبیع در محل وقوع عقد نیز ساقط شود، باز هم به مقتضای اطلاق عقد و شرط ضمنی قانونی (ماده‌ی ۲۸۰) فروشنده باید مبیع را در محل وقوع معامله تسلیم نماید.
به نظر می‌رسد اسقاط شروط ضمنی، تابع فرض شروط مذکور در متن عقد و مشمول حکم ماده‌ی ۲۴۴ و ۲۴۵ نیست. پس زوال آن به طور مستقیم، تحت اراده‌ی اشخاص قرار نمی‌گیرد؛ زیرا این دسته از شروط، تعیین کننده‌ی نحوه‌ی اجرای تعهدات ناشی از عقد هستند و بر فرض ساقط شدن هم لاجرم باید تعهدی دیگر جایگزین گردد. به عنوان مثال بر اساس قانون تکمیلی (ماده‌ی ۲۸۰) فروشنده باید تعهد را در محل وقوع عقد تسلیم نماید، مگر آنکه توافق یا عرفی بر خلاف آن موجود باشد. پس تا زمانی که تراضی یا عرف مخالفی احراز نشود، فروشنده متعهد است بر طبق شرط ضمنی مذکور عمل نماید. پس سقوط شرط ضمنی، در نتیجه‌ی توافق طرفین، بر جایگزینی تعهد یا به واسطه‌ی مقدم شدن شرط ضمنی دیگر (مانند حکم عرف) صورت می‌گیرد.
فرض دیگر آن است که شرط مصرح، مخالف با مقتضای اطلاق عقد به صورت شرط ضمنی باشد. در این صورت، با اسقاط شرط، گذشته از سقوط تعهد حاصل از آن و بازگشت عقد به حالت اطلاق، به ترتیب شرط ضمنی عرفی و سپس قانونی جایگزین می‌شود. به عنوان مثال طرفین به موجب شرط ضمن عقد بیع، تعیین می‌کنند که مبیع در شهر (الف) تسلیم گردد. حال اگر فرض شود که در مورد موضوع معامله، عرف اقتضا دارد که مبیع در شهر (ب) تسلیم گردد و شهر (ج) نیز محل انعقاد بیع باشد، در این صورت اگر مشروط‌له از شرط خود انصراف حاصل کند، گذشته از اینکه تعهد مربوط به تسلیم، در شهر (الف) ساقط می‌شود، چون عقد به حالت اطلاق بازمی‌گردد، باید مبیع در محلی که مورد اقتضای عرف است، یعنی شهر (ب) تحویل داده شود و چنان‌چه عرفی در بین نباشد، تحویل باید در مکان انجام معامله یعنی شهر (ج) صورت گیرد.
پس نباید تصور شود که با اسقاط شرط، متعهد قراردادی، نسبت به نحوه‌ی اجرای تعهد (انتخاب محل تسلیم)، آزاد و مخیر است. بلکه باید به مقتضای شروط ضمنی عرفی و سپس قانونی عمل نماید. به عنوان نتیجه‌ی بحث باید گفت پس از اسقاط شرط، گذشته از سقوط حق حاصل از آن، عقد به حالت اطلاق بازمی‌گردد و باید به مقتضای آن عمل شود. حال اگر شرط ضمن عقد موافق شرط ضمنی باشد، بر فرض صحت نیز هیچ اثری بر اسقاط آن مترتب نمی‌شود، چون تعهد مورد نظر به طور طبیعی و مطلق از خود عقد ناشی می‌شود، اما چنان‌چه شرط مصرح، مغایر با شروط ضمنی باشد، به ترتیب شرط ضمنی عرفی و سپس قانونی جایگزین می‌گردد.
بند سوم: ممتنع شدن شرط وابسته در فرض تقابل شروط
ممکن است ضمن عقد، شروط متعددی هر کدام به نفع یکی از متعاقدین درج شده باشد. پرسشی که در این رابطه به ذهن متبادر می‌شود این است که آیا اسقاط شرط بر وضعیت شرط دیگری تأثیر خواهد داشت؟ به منظور روشن شدن حکم مسأله، ابتدا دیدگاه برخی نویسندگان راجع به فرض تقابل شروط مطرح و سپس تحلیل مورد نظر در خصوص تأثیر اسقاط شرط نسبت به شروط دیگر مبتنی بر فرض اخیر ارائه می‌گردد. بعضی از مؤلفان حقوقی، پس از بیان امکان درج شروط متعدد، ضمن عقد، فرض تقابل شروط را بدین شرح مطرح ساخته اند.
ممکن است شروط متعدد در مقابل هم واقع شده و هر کدام علت وجودی دیگری تلقی شود. به گونه‌ای که سبب اشتراط بر امری، توافق بر شرط دیگری باشد. به عنوان مثال ضمن فروش واحد آپارتمانی واقع در یک مجتمع، بر خریدار شرط می‌شود که از محل خریداری شده، استفاده‌ی مسکونی نکند. خریدار این شرط را می‌پذیرد، مشروط بر اینکه فروشنده نیز ضمن فروش سایر واحدها، چنین امری را منظور دارد. حال اگر یکی از طرفین، به تعهد خویش عمل نکند، طرف دیگر نیز به رعایت مفاد شرط ملزم نخواهد شد؛ زیرا مبنای التزام هر یک، التزام دیگری می‌باشد. همچنین اگر تقابل شروط میان یک شرط باطل و صحیح باشد، مورد اخیر نیز منتفی می‌گردد. چون این هر دو علت وجودی هم هستند و بطلان یکی به منزله‌ی انتفای سبب و در نتیجه عدم مسبب است.^[۲۹۹]
به نظر می‌رسد ملاک مطالب اخیر، در خصوص موضوع بحث، یعنی آثار اسقاط شرط، واجد اهمیت بوده و می‌تواند به کار گرفته شود. بدین شرح که در فرض تقابل شروط، چنان‌چه ذی نفع شرطی، از آن انصراف حاصل نماید، شرط متقابلی هم که از حیث موضوعیت و دوام کارکرد، وابسته به آن است، ممتنع و منتفی می‌گردد؛ زیرا ضرورت درج شرط متقابل و منفعت عقلایی آن تنها با لحاظ مفاد شرط اول بوده است و از حیث وجود و بقاء، متوقف بر آن می‌باشد، لذا اگر شرط اخیر ساقط شود، شرط متقابل نیز مبنای وجودی و موضوعیت خود را از می دهد و در شمار شروط بی فایده قرار می گیرد و ممتنع می‌شود. شاید بتوان گفت از این جهت مشمول حکم ماده‌ی ۲۴۰^[۳۰۰] قانون مدنی قرار می‌گیرد، یعنی در شمار شروط ممتنع درمی آید.
مطابق مثال فوق چنان‌چه فروشنده از شرط خود مبنی بر عدم استفاده‌ی مسکونی خریدار بگذرد، در این صورت شرط خریدار نیز موضوعیت خود را از دست می‌دهد؛ زیرا به تنهایی و قطع نظر از مفاد شرط دیگر، هیچ فایده‌ای بر آن نمی‌توان تصور کرد. اما در جهت عکس، چنان‌چه شرط وابسته، از حیث کارکرد ساقط شود، این امر تأثیری نسبت به وضعیت شرط دیگر نخواهد داشت. چون فرض بر این است که مورد اخیر به تنهایی منفعت مطلوب و مورد نظر مشروط‌له آن را بدون وابستگی به عاملی دیگر تأمین می‌کند. پس مطابق مثال فوق، چنان‌چه خریدار از شرط خود چشم پوشی نماید، شرط دیگر همچنان معتبر بوده و به قوت خود باقی می‌ماند.
فرض دیگری که مطرح می‌شود این است که شروط متعدد، متقابلا واقع شده، ولی از حیث محتوا و موضوع هیچ ارتباطی میان آن‌ها وجود نداشته باشد، به گونه‌ای که نسبت به هم مستقل بوده و دوام و موضوعیت یکی متوقف بر وجود دیگری نباشد. در این صورت اسقاط هیچ کدام از این شروط، تأثیری نسبت به دیگری نخواهد داشت. به عنوان مثال ضمن عقد اجاره، بر مستأجر شرط می‌شود تا خانه‌ی استیجاری را به هزینه‌ی خود تعمیر نماید. مستأجر این شرط را می‌پذیرد متقابلا و مشروط بر اینکه فروشنده نیز اتومبیل خود را به وی بفروشد.
همانگونه که ملاحظه می‌شود میان مفاد این دو شرط هیچ ارتباط و وابستگی وجود ندارد، لذا اسقاط یکی موجب بی معنا و ممتنع گشتن شرط دیگر نمی‌شود؛ زیرا این شروط اگرچه متقابلا واقع شده‌اند، تنها در مرحله‌ی پیدایش، علت وجودی یکدیگر به شمار می‌آیند. ولی از حیث بقا وجود یکی وابسته به دیگری نیست. بر این اساس در این مورد، اسقاط تأثیری نسبت به وضعیت شروط دیگر نخواهد داشت. مگر آنکه طرفین به طور صریح یا ضمنی، این امر را شرط کرده باشند.
به عنوان نتیجه‌ی بحث باید گفت چنان‌چه شروط متعدد در مقابل هم واقع شده باشند، به گونه‌ای که هر کدام علت وجودی دیگری بوده و سبب اشتراط بر امری، توافق بر شرطی دیگر باشد، چنان‌چه ذی نفع یکی از این شروط آن را اسقاط نماید. در این صورت شرط متقابلی هم که از حیث موضوعیت و دوام کارکرد، وابسته بدان است، ممتنع و منتفی می‌گردد. در غیر این صورت در فرض تعدد و تقابل شروط، اسقاط یکی تأثیری نسبت به وضعیت دیگر شروط نخواهد داشت.
گفتار دوم: شروط باطل
مطالب این گفتار طی دو بند مطرح می‌شود؛ به این ترتیب که در بند اول، اثر اسقاط شرط باطل (غیر مبطل) و در بند دوم، اثر اسقاط شرط مبطل مورد بررسی قرار می‌گیرد.
بند اول: باطل غیر مبطل
بنابر مباحث پیشین، مشروط‌له می‌تواند از حق حاصل از شرط، صرف نظر نماید. بدیهی است که ثبوت حق نیز، تنها در شرط صحیح قابل تصور است. شرط باطل هیچ اثر حقوقی در پی ندارد و کأن لم یکن محسوب می‌گردد. صرف نظر از چنین شرطی در حقیقت اسقاط امر معدوم بوده که خود ممتنع و باطل می‌باشد. با وجود این در تألیفات فقهی و حقوقی، از آثار اسقاط شروط باطل سخن به میان آمده و بحث‌هایی پیرامون آن صورت گرفته است، لذا این پرسش به ذهن متبادر می‌شود که منظور از اسقاط شرط باطل چیست؟ و همچنین از نظر نویسندگان، در فرضی که شرط، باطل و عقد، صحیح است، یعنی شرط باطل غیر مبطل، فایده‌ی مترتب بر اسقاط چیست؟
در پاسخ به این پرسش باید گفت همان طور که اشاره شد شرط باطل، وجود حقیقی ندارد و انصراف به منظور حذف آن، سالبه به انتفاع موضوع است، لذا صرف نظر از چنین شرطی بر خلاف فرضی که صحیح است، از یک اثر اولیه (سقوط حق حاصل از خود شرط) برخوردار نیست و اگر هم فایده‌ای در بین باشد، به صورت نتیجه‌ی ثانویه ظاهر می‌شود. گروهی از فقیهان به این موضوع پرداخته‌اند و به اعتقاد آن ها، صرف نظر از شرط باطل، اسقاط به معنای مصطلح نیست، بلکه در حقیقت، رضایت به عقد بدون شرط است.^[۳۰۱]بدین اعتبار در فرضی که تنها شرط، باطل و عقد، صحیح می‌باشد، فایده‌ی اسقاط آن، سقوط خیار معرفی شده است.^[۳۰۲]منظور از خیار، حق فسخی است که به واسطه‌ی بطلان معامله، به مشروط‌له داده می‌شود. پس تنها کارکرد گذشتن از چنین شرطی در این فرض، سقوط خیار معرفی شده است.
حال باید دید که بر طبق نظام حقوقی و قانون مدنی ما، در فرض بطلان شرط، آیا می‌توان برای مشروط‌له حق خیار قائل شد تا در صورت انصراف از آن، بتوان به سقوط خیار حکم کرد؟ ماده‌ی صریحی که مقرر دارد به واسطه‌ی بطلان شرط، خیار فسخ ایجاد می‌گردد، وجود ندارد. شاید بتوان حکم مذکور را از ماده‌ی ۲۴۰، استنباط کرد. در ماده‌ی مذکور چنین آمده است که : «اگر بعد از عقد، انجام شرط، ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است، کسی که شرط بر نفع او شده است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر اینکه امتناع، مستند به فعل مشروط‌له باشد.»
برای روشن شدن حکم مسأله، دیدگاه فقیهان در این خصوص، به عنوان مبنای فقهی مقررات مربوط به شرط ضمن عقد و همچنین آرای حقوق دانان، به ویژه در تحلیل و تفسیر ماده مذکور، مورد بررسی قرار می‌گیرد. برخی از فقیهان، ابتدا به ثبوت خیار در شرط باطل، برای مشروط‌له جاهل به بطلان، حکم کرده‌اند، به دلیل آنکه چنین امری، یعنی تخلف از شرط باطل، در حکم آن است که از شرط صحیح، تخلف صورت گرفته باشد و در هر دو مورد، خیار محقق می- شود. اما در نهایت، نظر قوی تر را عدم ثبوت خیار دانسته اند. از نظر ایشان، مدرک خیار، عمدتاً اجماع و ادله‌ی نفی ضرر است و قاعده‌ی مذکور، اثبات حکم شرعی نمی‌کند و دلیلی بر لزوم جبران ضرری که ناشی از جهل به بطلان معامله باشد، وجود ندارد.^[۳۰۳]
اما در مقابل اکثریت، خلاف این نظر را دارند و معتقدند که وجود خیار در شرط باطل، مطابق با قاعده بوده و ویژه‌ی تخلف از شرط صحیح نیست. قاعده‌ی مذکور نفی ضرر و عمدتاً بنای عقلا، دانسته شده است. از ظاهر کلام ایشان برمی‌آید که شرط ثبوت خیار از یک سو، جهل مشروط‌له به بطلان شرط و از سوی دیگر، عملی و اجرایی نشدن مفاد آن است. فساد شرط به تنهایی کافی نیست و آن‌چه موجب خیار می‌گردد، عدم اجرای مفاد آن می‌باشد؛ زیرا ممکن است علی رغم بطلان، مشروط‌علیه بدان عمل نماید که در این صورت، خیار فسخ موضوعیت نمی‌یابد.^[۳۰۴]
در مقام استدلال حکم مذکور، برخی از فقیهان، وجود خیار در شرط باطل را تابع حکم خیار تبعض صفقه، دانسته اند.^[۳۰۵]یعنی همان‌گونه که به واسطه‌ی بطلان قسمتی از معامله، در بخش صحیح، برای طرف ناآگاه خیار فسخ حاصل می‌شود، شرط نیز پاره‌ای از قرارداد به شمار می‌آید و در صورت بطلان، باید به مشروط‌له اختیار فسخ اعطا گردد. همچنین در توجیه دیدگاه مشهور، گفته شده است ثبوت خیار در تخلف شرط، حکمی عقلایی است. اعم از آنکه نسبت به شرط صحیح و یا باطل، تخلف صورت گرفته باشد.^[۳۰۶]
متعاقدین، به عقد همراه با شرط، مبادرت کرده‌اند و چنان‌چه معلوم شود که شرط وجود ندارد، باقی ماندن بر چنین معامله ای، ضرری محسوب می‌شود و تفاوتی ندارد که علت فقدان، واقعی و قهری(تعذر حقیقی) یا اختیاری و عمدی (امتناع مشروط علیه) یا شرعی (مخالفت با کتاب و سنت) باشد. بر طبق بنای عقلا نیز، تنها تخلف از شرط، موجب خیار می‌شود و خردمندان، در این حکم، میان شرط صحیح و باطل، تفاوتی قائل نیستند.^[۳۰۷] در لزوم جهل به عنوان شرط ثبوت خیار نیز چنین استدلال شده است که اگر شخص، عالم به فساد شرط باشد، ضرر با آگاهی وارد شده است و دلیلی بر لزوم جبران ضرری که ناشی از اختیار فرد باشد، وجود ندارد.^[۳۰۸] البته از نظر برخی نیز، میان صورت علم و جهل در این حکم، تفاوتی وجود ندارد.^[۳۰۹]
بنابر آن‌چه گفته شد، نظر مشهور فقیهان بر این است که در فرض بطلان شرط، نیز برای مشروط‌له جاهل به فساد، خیار فسخ به وجود می‌آید. حقوق‌دانان نیز به راه مشهور رفته‌اند و عموماً در این‌باره به ماده‌ی ۲۴۰ استناد کرده اند. منظور از (ممتنع) در ماده‌ی مذکور، شرط غیر مقدور است، ولی عمدتاً دو نتیجه از مفاد این ماده، اتخاذ شده است؛ یکی آنکه در صورت بطلان شرط، برای مشروط له، حق خیار حاصل می‌شود. دوم آنکه چنان‌چه وی به ضرر خود اقدام کند، از این حق محروم می‌گردد. بر این اساس، اگر مشروط‌له به هنگام اشتراط، آگاه به بطلان آن باشد، چنین امری، اماره بر آن است که بدون انجام شرط نیز به عقد راضی بوده است. به بیانی دیگر در حقیقت پذیرفته است که عقد، بدون شرط باشد، لذا حق فسخ به او داده نمی‌شود.^[۳۱۰]
در توجیه خیار در شرط باطل، چنین استدلال شده که عقد به همراه شرط، واقع شده است و اگر بطلان شرط معلوم گردد، پایبند ماندن به معامله، تحمیل و فشاری ناروا است. و برای جبران خسارت، به مشروط‌له خیار فسخ داده می‌شود.^[۳۱۱]رضایت به عقد، با وجود شرط ابراز شده است و چنان‌چه بطلان آن معلوم گردد، چنین رضایتی کامل نیست، لذا اعطای خیار فسخ، ضرورت دارد.^[۳۱۲]
همچنین استناد به ملاک و مبنای خیار تبعض صفقه را می‌توان به عنوان دلیلی دیگر ذکر نمود. ممکن است گفته شود که شناختن حق خیار در چنین فرضی، در حقیقت اثر بخشیدن به شرط باطل است و از این جهت، مورد ایراد و انکار واقع شود، ولی در پاسخ باید گفت همان‌گونه که برخی از فقها نیز نظر داده‌اند، خیار تبعض صفقه نیز، به واسطه‌ی بطلان بخشی از معامله، ثابت می‌شود. چنین حکمی، برای جلوگیری از ورود ضرر است، لذا اثربخشی به شرط باطل به شمار نمی‌آید. همچنین همان‌گونه که در اثر بطلان قسمتی از قرارداد، در بخش صحیح، طرف ناآگاه، خیار فسخ می‌یابد، شرط نیز، قسمتی از قرارداد است و به واسطه‌ی بطلان آن، ثبوت خیار برای مشروط له، ضرورت پیدا می‌کند.
نسبت به انواع شروط باطل باید گفت وجود خیار در مورد بطلان شرط غیرمقدور و نامشروع، مورد اتفاق حقوق‌دانان است؛ زیرا حکم ماده‌ی فوق، مربوط به شرط غیرمقدور است و شرط نامشروع نیز، به منزله‌ی غیرمقدور می‌باشد. آن‌چه که قانوناً و شرعاً انجام آن ممکن نیست، مانند آن است که عقلاً و به طور طبیعی، امکان انجام آن نباشد (الممنوع شرعاً کالممنوع عقلاً)، لذا انجام هر دو ممتنع و مشمول ماده‌ی ۲۴۰ است.^[۳۱۳]
اما در ارتباط با شرط بی فایده، عقیده‌ی واحدی وجود ندارد. گروهی بر این نظرند که در شرط بی فایده نیز، خیار ثابت می‌شود. چون فرد با تصور مفید بودن، به انعقاد عقد مشروط، مبادرت نموده است و چنان‌چه بطلان شرط معلوم گردد، رضایت به چنین معامله‌ای کامل نیست و باید حق فسخ داده شود.^[۳۱۴]عقیده‌ی دیگر این است که در شرط بی فایده، خیار ثابت نمی‌شود، چون مبنای ثبوت خیار، جلوگیری از ورود ضرر است و از حذف چنین شرطی، زیانی به بار نمی‌آید تا برای جبران آن، فسخ معامله ضرورت یابد و شرط مذکور، نفع عقلایی در پی نداشته و حقوق نیز از آن حمایت نمی‌کند. در نتیجه نظر قوی تر، عدم وجود خیار در آن است.^[۳۱۵]
دیدگاه اخیر صحیح تر به نظر می‌رسد؛ زیرا به فرض صحت، نفع عقلایی از چنین شرطی حاصل نمی‌گردد، لذا در صورت بطلان نیز، ضرری متوجه فرد نمی‌شود تا برای جبران آن، خیار اعطا شود و در موارد تردید، باید به مقتضای اصل (لزوم معامله) عمل شود. در فقه نیز به عدم ثبوت خیار در چنین شرطی نظر داده شده است.^[۳۱۶]بنابر آن‌چه گفته شد، مشهور فقیهان و حقوق‌دانان برای مشروط‌له جاهل به فساد شرط، حق فسخ قائلند. به ویژه با وجود ماده‌ی ۲۴۰ تردیدی در حکم اخیر باقی نمی‌ماند.
اما در ارتباط با بحث اصلی، یعنی اسقاط شرط باطل باید گفت همانطور که فقهاء، ابراز عقیده کرده‌اند، صرف نظر از شرط باطل، اسقاط به معنای مصطلح نیست. بلکه رضایت به عقد بدون شرط است. در فرض مورد بحث، یعنی شرط باطل غیرمبطل، به عقیده‌ی بعضی از نویسندگان فقهی، فایده‌ی اسقاط، سقوط خیار است. حقوق‌دانان نیز بر همین باورند و به اعتقاد آن ها، در شرط باطل، حقی ایجاد نمی‌شود تا سخن از امکان اسقاط آن، معنا داشته باشد. در حقیقت مقصود، رضایت به عقد بدون شرط است و این فرض، به منزله‌ی اسقاط حق فسخی است که به واسطه‌ی بطلان، ایجاد شده است.^[۳۱۷]
توضیح آنکه انصراف از شرط باطل، رضایت به عقد بدون شرط است. این امر نیز، اسقاط ضمنی خیار به واسطه‌ی بطلان شرط محسوب می‌شود. در نتیجه فایده‌ی چنین اقدامی، سقوط خیار مذکور است. البته بر اساس مطالبی که شرح آن گذشت، باید گفت اگر مشروط‌له به هنگام اشتراط، آگاه به بطلان آن بوده و یا شرط از قبیل شروط بی فایده باشد، در این صورت، حق فسخ به وجود نمی‌آید، لذا انصراف از چنین شرطی، هیچ اثری در پی نخواهد داشت. اما اگر مشروط‌له به هنگام اشتراط، جاهل به بطلان آن بوده و شرط نیز از قبیل غیرمقدور و یا نامشروع باشد در این حالت، خیار فسخ به وجود می‌آید و انصراف از چنین شرطی، موجب سقوط خیار می‌گردد.
پس به عنوان نتیجه باید گفت صرف نظر از شرط باطل، اسقاط به معنای مصطلح نیست. بلکه رضایت به عقد بدون شرط محسوب می‌شود. و در هر مورد که با جمع شرایط، خیار فسخ ثابت گردد، انصراف از چنین شرطی، باعث سقوط حق فسخ می‌گردد. فایده‌ی عملی مباحث فوق، در جایی ظاهر می‌شود که مشروط‌له از شرط انصراف دهد و بعد بطلان آن معلوم شود، در این حالت او نمی‌تواند با استناد به اینکه اسقاط شرط باطل، خود ممتنع و بلااثر است. مدعی حق فسخ گردد، ادعای مذکور با توضیحاتی که گذشت، محکوم به بطلان است.
بند دوم: باطل مبطل
قانون مدنی از نظری در فقه تبعیت کرده است که بر اساس آن بطلان شرط، علی الاصول به عقد سرایت نمی‌کند. مگر اینکه به ارکان اساسی آن خلل وارد شود. به موجب ماده‌ی ۲۳۳ شروط مبطل معرفی شده است. مسأله‌ای که در ارتباط با این قبیل شروط مطرح می‌شود آن است که اسقاط شرط مبطل، چه تأثیری در سرنوشت عقد دارد؟ به بیان دیگر، با چنین اقدامی، عقد به حالت صحت باز می‌گردد یا اینکه اسقاط، هیچ فایده‌ای نداشته و عقد همچنان بر بطلان باقی می‌ماند؟ همچنین بر فرض عدم تأثیر اسقاط به اراده‌ی یک جانبه‌ی مشروط له، آیا تراضی طرفین بر صرف نظر از چنین شرطی می‌تواند عقد را تصحیح نماید؟ قانون در این رابطه حکمی ندارد، بنابراین برای روشن شدن مسأله، باید آرای نویسندگان فقهی و حقوقی مورد مطالعه قرار گیرد.
الف- دیدگاه فقیهان
قبل از پرداختن به موضوع از دیدگاه فقیهان، ذکر مطالبی به عنوان مقدمه‌ی بحث لازم است که به شرح ذیل بیان می‌گردد. در خصوص سرایت بطلان شرط به عقد، سه نظر در فقه وجود دارد:
شرط باطل در هر صورت و به طور مطلق، مبطل عقد است. علّت از دیدگاه قائلین این نظر آن است که عقد مشروط، به نحو مقید است و با انتفای قید یعنی بطلان شرط، مقید نیز منتفی می‌گردد.^[۳۱۸]
بطلان شرط هیچ گاه به عقد سرایت نمی‌یابد. چون شرط، امری فرعی و تبعی است و لذا بطلان آن در هیچ فرضی به اساس معامله آسیب وارد نمی‌کند.^[۳۱۹]
بطلان شرط علی الاصول به عقد تسری نمی‌یابد، مگر اینکه به ارکان معامله خلل وارد نماید.^[۳۲۰]
قانون مدنی و نظام حقوقی ما از دیدگاه اخیر تبعیت کرده است. روشن است که مسأله‌ی اسقاط شرط مبطل، بر اساس قول دوم موضوعیت ندارد و اهمیت آن مبتنی بر قول اول و سوم می‌باشد. نخستین بار این موضوع از سوی قائلین به فساد عقد در اثر فساد شرط مطرح گردید. عموماً فقیهان دیگر بر طبق قول اخیر و بر فرض وجود رابطه‌ی تقییدی میان عقد و شرط، آن را مورد تحلیل و بررسی قرار داده اند.