مشاهده می شود که در قوانین و مقررات مربوط به پیوند که شاید آنها را بتوان نزدیکترین مقررات خاص به بحث معامله اعضاء دانست، قرینه و دلالتی صریح یا ضمنی بر ممنوعیت معامله اعضاء بدن به چشم نمی خورد. حتی می توان ادعا کرد که قانوگذار در مقام بیان نحوه انتخاب اعضاء بوده است و این امکان را داشته که با وضع قیودی، انتقال اعضاء را صرفا و انحصارا محدود به موارد ذکر شده همچون اهداء یا وصیت بنماید و عدم تصریح به این ممنوعیت را شاید بتوان امضاء ضمنی معاملات اعضاء بدن دانست. دست کم، سکوت قانونگذار در این مورد موجب می شود مانعی جدی در این دسته از قوانین برای موضوع بحث یافت نشود و ما را ملزم به دریافت حکم موضوع در قواعد کلی معاملات نماید.

موضوع معامله اعضاء بدن از دید قوانین و مقررات جزایی نیز جرم انگاری نشده است. دو دسته از مواد قوانین جزایی را می توان به بحث معاملات اعضاء بدن مرتبط دانست. دسته اول برخی از مواد قانونی را شامل می شود که معاملات و اساسا پرداخت پول را در قبال بعضی کالاها و اموال به عللی چون حرمت شرعی یا وجود مضرات فردی و اجتماعی ممنوع نموده و ارتکاب آنها را با مجازات همراه ساخته است. جرم انگاری معامله آلات و ادوات قمار، مواد مخدر و.. از این جمله است که در میان این مواد نشانه و ذکری از معاملات اعضاء بدن به چشم نمی خورد.
گروه دیگر مواردی است که در خصوص نحوه مواجه پزشکان با سلامت و حیات بیماران می باشد که به عنوان یکی از توابع معامله اعضاء بدن، می تواند مورد توجه قرار گیرد. از مطالعه این دسته از مواد نیز نمی توان حکم به ممنوعیت معامله اعضاء بدن داد چرا که مقصود اصلی قانونگذار از وضع این مواد، جلوگیری از تعدی به سلامت و حیات انسان بوده است و چنانچه پزشک نظامات و مقررات صنفی و قانونی خود را در انتقال عضو انجام دهد، عملا معامله اعضاء بدن از شمول احکام مربوطه، خارج خواهد شد.
نهایتا، از آنجا که در شرایط فعلی، قانونی خاص یا رأی وحدت رویه ای وجود ندارد که معاملات راجع به اعضاء بدن انسان و یا پرداخت پول در این رابطه را ممنوع اعلام کند و نیز از آنجا که در مورد این گونه تعهدات اصولا بابی هم در قانون ایجاد نشده است که بتوان از روح و مفهوم آن مطلبی را استفاده کرد، لذا از نظر مبانی نظام حقوقی ایران، جواز و اباحه این موضوع استنباط می شود.
گفتار دوم: معامله اعضاء بدن در عرصه نظم عمومی
علماء و نویسندگان حقوقی تعاریف متعددی از نظم عمومی ارائه داده‌اند. در این خصوص گفته شده است: «در حقوق داخلی نظم عمومی شامل قواعد و سازمان‌هایی است که غرض از وضع و ایجاد آن حفظ منافع عمومی و تأمین حسن جریان امور عمومی (امور اداری و سیاسی و اقتصادی) و حفظ خانواده می‌باشد و اراده‌ی افراد نمی‌تواند آن‌ها را نقض نماید. به عبارت دیگر در حقوق داخلی نظم عمومی شامل آن دسته از قواعدی است که اصطلاحاً «قواعد امری» نامیده می‌شوند، اعم از اینکه قواعد مزبور مربوط به حقوق خصوصی یا مربوط به حقوق عمومی باشد.»^[۸۶]
همچنین بیان شده است نظم عمومی در حقوق عمومی و خصوصی عبارت است از: «مجموعه‌ی سازمان‌های حقوقی و قواعد مربوط به حسن جریان امور راجع به اداره‌ی یک کشور یا راجع به حفظ امنیت و اخلاق در روابط بین افراد به طوریکه افراد نتوانند از طریق قراردادهای خصوصی از آن تجاوز کنند»^[۸۷]
برخی علمای حقوق^[۸۸] نظم عمومی را به «نظم عمومی حقوق داخلی» و «نظم عمومی حقوق بین‌الملل خصوصی» تقسیم کرده‌اند و برخی دیگر^[۸۹] آن را به «نظم عمومی در حقوق عمومی و خصوصی» و «نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوصی» تقسیم‌بندی نموده‌ و در تعریف نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوصی آورده‌اند: «مجموعه‌ی سازمان‌های حقوقی و قواعد حقوقی که ارتباط آن‌ها با تمدن یک کشور به طوری است که قضات آن کشور ناگزیر به تقدم آن‌ها بر قوانین خارجی (در صورت تعارض و تزاحم) می‌باشند. در این صورت آن را نظم عمومی بین‌الملل و نظم عمومی مطلق گویند.»^[۹۰]
برخی دیگر نیز نظم عمومی را از حیث اعتبار در حقوق مدنی، حقوق بین‌الملل خصوصی و مبحث «عدم تأثیر قوانین نسبت به گذشته» تفکیک نموده‌اند و درخصوص مفهوم نظم عمومی در مبحث عدم تأثیر قوانین نسبت به گذشته گفته‌اند:
«برای حفظ امنیت قراردادی و جلوگیری از اختلال در روابط تجاری، قاعده این است که قانون جدید بر آثار قراردادهایی که در زمان حکومت قانون سابق به وجود آمده است حکومت نکند و این آثار همچنان تابع قانون پیشین بماند. ولی، جایی که حکومت قانون جدید چنان با مصالح عالی مردم بستگی دارد که می‌توان گفت، اراده‌ی قانون‌گذار بر این قرار گرفته است که همه تابع یک قانون باشند و دو گانگی از بین برود، قانون جدید حتی بر آثار پیمان‌های گذشته نیز حکمروایی می‌کند و فوری اجرا می‌شود. در این مورد، مقصود اجرای فوری تمام قوانین امری نیست، بلکه باید قانون جدید بستگی بیشتری با منافع عمومی داشته باشد و جلوگیری از اجرای آن باعث اختلال شدید در سیاست عمومی دولت شود، و همین درجه‌ی وابستگی به منافع عموم را بسیاری از نویسندگان مفهوم خاصی از نظم عمومی در تعارض قوانین در زمان دانسته‌اند»^[۹۱].
با توجه به تعاریفی که از نظم عمومی در حقوق داخلی ارائه گردید ، به خصوص تعریف اول و تعریف اخیر، می‌بینیم که منافع و مصالح عمومی ارتباط مستقیم با نظم عمومی داشته و به ما در تشخیص قواعد نظم عمومی یاری می‌رساند. با این وجود نباید تصور کرد ضابطه‌ی تشخیص قوانین امری منافع و مصالح عمومی باشد، چرا که در این صورت فقط قوانینی که جهت حفظ مصالح جامعه وضع شده مربوط به نظم عمومی خواهد بود در حالی که قوانین بسیاری وجود دارد که مربوط به مصلحت فرد انسان می‌باشد، اما ارتباط تمام با نظم عمومی دارد.^[۹۲]
از نظر فردگراها و پیروان مکتب حقوق فردی نظم عمومی حوزه محدودی دارد و نباید آزادی و اراده افراد را محدود سازد و از نظر اجتماع‌گراها و پیروان مکتب حقوق اجتماعی حوزه نظم عمومی با توجه به لزوم دخالت گسترده دولت در امور گسترده‌تر است. در این زمینه گفته شده است:
بدین ترتیب در خصوص حوزه و قلمرو نظم عمومی بر حسب انتخاب یکی از دو مکتب فردی و اجتماعی، نتایج مختلفی ایجاد می‌شود.^[۹۳]
در رابطه با این اختلافات در حقوق ایران باید گفت قانون‌گذار بیشتر تمایل به عقاید مکاتب اجتماع‌گرا داشته است به دلیل اینکه:
نظم عمومی را فقط ناشی از قانون ندانسته و مطابق ماده‌ی ۹۷۵^[۹۴] قانون مدنی امور دیگری مانند اخلاق حسنه و احساسات جامعه را از منابع نظم عمومی برشمرده است. همچنین در برخی مقررات مربوط به حقوق خصوصی نیز قواعد مربوط به نظم عمومی را وضع نموده است مانند قوانین مربوط به احوال شخصیه که از مقررات مرتبط با نظم عمومی قلمداد می‌گردند.^[۹۵]
به نظر می‌رسد نظریه‌ی سومی که جمع دو نظریه‌ی فوق‌الذکر است، قابل قبول باشد. بدین طریق که نظم عمومی را به هر دو رشته مربوط دانست ولی مفهوم نظم عمومی را در حقوق خصوصی استثناء تلقی نموده و در هر مورد که نسبت به مخالفت قرارداد با نظم عمومی تردید به میان آید، اصل، عدم مغایرت آن با نظم عمومی می باشد.
بدین ترتیب چنانچه در مورد قرارداد معاملات اعضاء بدن انسان با در نظر گرفتن امور راجع با نظم عمومی به مرحله‌ای رسیدیم که مخالفت آن با نظم عمومی محرز نباشد و محل تردید باشد، با رجوع به «اصل عدم مغایرت قرارداد با نظم عمومی در حقوق خصوصی» می‌توان صحت آن را نتیجه گرفت.
هر چند باید این نکته را متذکر شد که نظم عمومی با توجه به اینکه از عوامل متغیر تأثیر می‌پذیرد ثابت نمی‌ماند. نویسندگان و علمای حقوق به اتفاق این نسبیت را مورد تأکید قرار داده‌اند.^[۹۶] علت آن است که جوامع دچار تحولات سیاسی و اجتماعی می‌شوند و این غیر قابل اجتناب است و از طرفی اخلاق به آرامی و احساسات عمومی با سرعت بیشتر همگام با تحولات سیاسی، اقتصادی و رویدادهای اجتماعی تغییر می‌کنند. پس نظم عمومی از این عوامل متغیر تأثیرمی‌پذیرد و ثابت نمی‌ماند.^[۹۷]
گفتار سوم: معامله اعضاء بدن در عرصه اخلاق حسنه
در تعریف اخلاق حسنه گفته‌اند: «اخلاق حسنه در امتی معین یا گروهی معین، مجموعه قواعدی است که مردم مطابق اصول اخلاقی حاکم بر روابط اجتماعی، خود را ملزم به تبعیت از آن می‌دانند. این اصول تربیتی، زاییده‌ی معتقداتی است که از پیشینیان و عادات ریشه‌دار و عرف و آنچه مردم در برابر آن خاضعند، به نسل بعدی رسیده است. اگر رابطه‌ی دین و جامعه نزدیک باشد و ارزش‌های اخلاقی جایگاهی رفیع داشته باشد، دین در این امر تأثیری شگرف خواهد داشت؛ از این رو معتقدیم که عوامل دخیل در تربیت مختلفند. عادات، عرف، دین، سنن و در کنار آن‌ها مقیاس انسانیت، حسن و قبح را می‌سنجند و نوعی الهام بشری بین خیر و شر تمیز می‌دهد. تمامی این عوامل در کنار هم اصول اخلاقی‌ای را که مردم در مقابل آن سر فرود می‌آورند می‌سازد.»^[۹۸]
همچنین گفته شده: «اخلاق حسنه در هر قوم ترکیبی از رسوم اجتماعی و تعلیم‌های مذهبی و داوری‌های عقلی است که وجدان عمومی را تشکیل می‌دهد.»^[۹۹]
نحوه‌ی مخالفت قرارداد با اخلاق حسنه به دو صورت ممکن دانسته شده است. اول اینکه موضوع قرارداد با قواعد اخلاقی در تعارض باشد، مانند قرارداد مبتنی بر خود فروشی یک فرد. دوم اینکه قرارداد موضوع مشروعی داشته باشد، اما هدف از بستن آن نقض قوانین اخلاقی باشد، مانند فروش خانه برای ایجاد قمارخانه، که موضوع مشروع دارد اما هدف آن خلاف اخلاق است. در عمل اکثر قراردادهای غیر اخلاقی به صورت دوم منعقد می‌شوند و کمتر اتفاق می‌افتد قراردادی موضوعش با قواعد اخلاقی در تعارض باشد.^[۱۰۰]
این تصور که اخلاق حسنه قالب خاصی است که ناظر به اخلاق جنسی بوده و مربوط به عفت عمومی می‌باشد، باور نادرستی است. درست است که اثر اخلاق در نظم روابط جنسی زن و مرد بیش از همه‌ی رویدادهای اجتماعی است و بسیاری از قواعد سنتی اخلاق در این زمینه در قوانین نیامده است، در حالی که احترام و نفوذ خود را در میان مردم هنوز هم دارد. با وجود این، نباید تأثیر آن را در روابط اجتماعی و یا روابط مالی افراد انکار کرد، چرا که زشتی خوردن مال دیگران از راه‌های نامشروع و لزوم جبران ضرر و منع دست‌اندازی به مال دیگران و ده‌ها قاعده‌ی حقوقی دیگر در جامعه‌ی ما ریشه‌های اخلاقی و مذهبی دارد و همه مصداق‌های آن را در قوانین نمی‌توان یافت. پس، برای ابطال قراردادهایی که بر خلاف این قواعد است باید به نظم عمومی و اخلاق روی آورد.^[۱۰۱]
نکته‌ای که قابل ذکر است اخلاق حسنه مانند نظم عمومی امری نسبی است که با تغییر زمانی و مکانی، مصادیق آن نیز متحول می‌گردند. دادرس با در نظر گرفتن وجدان عمومی و عناصر متشکله‌ی آن، مغایرت قرارداد را با اخلاق حسنه تشخیص می‌دهد.
از آنجا که قانونگذار در برخی مواد قانونی مانند ماده ۹۷۵ قانون مدنی^[۱۰۲]، اخلاق حسنه را یکی از منابع نظم عمومی به شمار آورده و در برخی دیگر مانند ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ آن را هم ردیف و در کنار نظم عمومی قرار داده است^[۱۰۳] این بحث به میان می‌آید که بین اخلاق حسنه و نظم عمومی چه رابطه‌ای وجود دارد؟ برخی از حقوقدانان نظم عمومی و اخلاق حسنه را هم از لحاظ منابع و هم از لحاظ ضمانت اجرا متفاوت دانسته‌اند.
«در نظر اینان، گروهی از قواعد اخلاقی را که در متون قوانین امری آمده یا مبنای این گونه قوانین قرار گرفته است، باید در شمار قواعد مربوطه به نظم عمومی آورد ولی گروه دیگر که ضمانت اجرای آن تنها وجدان عمومی است، به عنوان ویژه‌ی «اخلاق حسنه» مورد استناد قرار می‌گیرد. از سوی دیگر، مبنای قواعد حقوق تنها اخلاق نیست و گاه ضرورت‌های اقتصادی و سیاسی اصولی را بوجود می‌آورد که اخلاق در آن باره حکمی ندارد. پس احتمال دارد امری که خلاف نظم عمومی است با هیچیک از قواعد اخلاقی تعارض نداشته باشد. بدین ترتیب نظم عمومی و اخلاق حسنه هر کدام قلمرو ویژه‌ای می‌یابد که در عین ارتباط و نفوذ در یکدیگر جداگانه باید مورد توجه قرار گیرد.» در برابر این نظر مطرح است که چون اموری که خلاف اخلاق حسنه است نظم عمومی را نیز بر هم می‌زند و هیچگاه حقوق نمی‌تواند به امور غیر اخلاقی بی اعتنا بماند، به اصطلاح منطقی رابطه‌ی این مفهوم را باید عموم و خصوص مطلق دانست بدین تعبیر که آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است ولی امکان دارد، قراردادی که با نظم عمومی در تعارض است از نظر اخلاقی ناپسند به نظر نیاید.»^[۱۰۴] نهایتا به نظر می رسد باید رابطه‌ی بین نظم عمومی و اخلاق حسنه را عموم و خصوص من وجه دانست.
برای ارزیابی معامله اعضاء بدن انسان از نظر مغایرت با اخلاق حسنه، نیاز به این داریم که «موضوع تعهدات در چنین قراردادی، هدف از انعقاد قرارداد و نتیجه‌ی آن» از دریچه‌ی اخلاقی بررسی شود. نوظهور بودن این پدیده باعث بروز حالت جدید در روابط انسانی گردیده است که ما را در اظهار نظر صریح در خصوص مغایرت این قرارداد با اخلاق حسنه، با مشکل مواجه می کند. در این زمینه پاسخ مشخصی از نظر «اعتقادات عمومی مردم» وجود ندارد. عده‌ای از مردم آن را از لحاظ اخلاقی ناپسند و عده‌ای آن را تجویز می‌نمایند. هر چند که احساس مشترک مردم در رابطه با این امر هر چه باشد نمی‌تواند ملاک تصمیم‌گیری قرار گیرد، چرا که برای حل و فصل مسایل اخلاقی نباید صرفا به نظر و احساسات اکثریت مردم استناد نمود. به طریق اولی در مورد تشخیص مصداق مخالف اخلاق حسنه نمی‌توان معیار را محصور در قالب محدوده احساس مشترک مردم نمود .
اگر چه، روشن شدن مشروعیت یا عدم مشروعیت این عمل از دید فقهی، با عنایت به اینکه قواعد اخلاقی در این موارد در جامعه ما ریشه مذهبی دارد، مساعدتی در مورد معامله اعضاء بدن انسان از دریچه‌ی اخلاقی می نماید، به طوری که موجبات این امر را فراهم می‌آورد که اعتقادات عمومی روند مساعدی در رابطه با این عمل به خود می‌گیرد.
مطلب دیگر این که هدف از معامله اعضاء بدن ، موضوع بسیار مهمی است که در مورد نگرش اخلاقی به موضوع تعهد نیز می‌تواند ما را یاری دهد. به طوری که می‌توان گفت که انگیزه تجاری و منفعت طلبانه طرفین یا انگیزه‌ی انسان دوستانه وی به احتمال قوی جهت معامله را مخالف اخلاق حسنه و در نتیجه نامشروع خواهد نمود. در حقیقت انگیزه‌ی ایثارگرایانه در تداوم زندگی افراد، حتی اگر همراه با مبادله پول باشد، مسلما امری اخلاقی است که جهت معامله را با اجزاء آن از جمله موضوع تعهد، به سمت هدف اخلاقی سوق خواهد داد.
فصل سوم: ماهیت معامله اعضاء بدن انسان
ماهیت هر قرارداد و در شمار آن‌ها، معامله اعضاء بدن انسان را ، به اعتبارهای گوناگون می‌توان دسته‌بندی کرد:^[۱۰۵]
۱- به اعتبار شرایط انعقاد؛ تقسیم‌هایی نیز به همین اعتبار برای عقد پیشنهاد شده است، تقسیم قراردادها به «عقد رضایی، تشریفاتی و عینی»، «عقد معین و نامعین»، «عقد مستقل و تبعی»، از فروعات این تقسیم می‌باشد.
۲- بر حسب حاکمیت اراده؛ به موجب اصل حاکمیت اراده، هر کس می‌تواند هم پیمان خویش را به میل خود انتخاب کند و آزادانه با او به گفتگو بپردازد تا در شرایطی برابر، توافق انجام و حقوق و تعهدهای آنان معین شود. ولی در حقوق کنونی عقد از رابطه خصوصی بین اشخاص خارج شده است. دیگر طرفین حاکم بر روابط خود نیستند و دولت، که به طور غیر مستقیم از نتایج پیمان‌های خصوصی متأثر می‌شود، بسیاری از شرایط وقوع و آثار آن را بر ایشان تحمیل می‌کند.
در اثر این دخالت‌ها و محدودیت حکومت اراده ناشی از آن، تقسیم‌های تازه‌ای در قراردادها پیشنهاد شده که سابقه نداشته است. علمای حقوق، بر حسب درجه حکومت اراده طرفین بر رابطه قراردادی آن‌ها، عقود را به گروه‌هایی بخش کرده‌اند که از جمله آن‌ها می‌توان به تقسیم معین عقود فردی و جمعی، عقود با مذاکرات آزاد و عقود الحاقی اشاره نمود.
۳- به اعتبار موضوع و هدف اقتصادی؛ ماهیت قراردادها و در شمار آن‌ها، معامله اعضاء بدن انسان را به اعتبار موضوع و هدف اقتصادی می‌توان به «عقد معوض و مجانی»، «عقد احتمالی و معین»، «عقد مبنی بر مسامحه و عقد مبنی بر معامله» و «معاوضات و مشارکات» تقسیم کرد.
آنچه ما در این نوشتار برآنیم، تبیین قراردادهای راجع به اعضاء بدن انسان به اعتبار مواردی مانند شرایط انعقاد، موضوع و هدف اقتصادی است. از آنجا که بررسی تقسیم قراردادهای راجع به اعضاء بدن انسان ، به اعتبار شرایط انعقاد و تعیین اینکه چنین قراردادی در شمار عقود معین یا نامعین است، در تبیین وضعیت بسیاری از تقسیمات مطرح در این باره مؤثر واقع می‌شود. لذا به نظر می‌رسد بررسی ماهیت قرارداد مزبور به اعتبار شرایط انعقاد دارای نقش بیشتری است و در تبیین ماهیت آن، بر سایر موارد مطرح در این باره تقدم دارد. بنابراین در وهله اول به تبیین ماهیت این قرارداد به اعتبار شرایط انعقاد پرداخته می‌شود.
مبحث اول: ماهیت معاملات اعضاء بدن انسان به اعتبار شرایط انعقاد
همانطوری که اشاره شد تقسیم‌هایی به اعتبار شرایط انعقاد برای عقد پیشنهاد شده است.^[۱۰۶] بر اساس تقسیم بندی فوق، قراردادها را می‌توان به اعتبارهای ذیل دسته‌بندی نمود:
۱- از این لحاظ که شرایط درستی عقد تابع قواعد عمومی است یا قانون نام و شرایط خاصی برای آن تعیین کرده است عقود را می‌توان به معین و نامعین تقسیم کرد.
۲- به اعتبار نفوذی که اراده‌ی دو طرف در انعقاد قرارداد دارد، قراردادها را به رضایی و تشریفاتی و عینی تقسیم کرده‌اند.
۳- به این اعتبار که انعقاد قرارداد تابع عقد اصلی دیگری است یا به طور مستقل انجام می‌پذیرد، عقد را اصلی یا تبعی گفته‌اند.
با این مقدمه در این قسمت به اختصار به تبیین ماهیت هر قرارداد و در شمار آن، قراردادهای راجع به اعضاء بدن انسان که به اعتبار شرایط انعقاد به مباحثی مانند «عقد معین و نامعین» «عقد رضایی، تشریفاتی و عینی» اختصاص یافته است، می‌پردازیم.
گفتار اول: معامله اعضاء بدن انسان و ماده ۱۰ قانون مدنی
نظام حقوقی ایران به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی، با پذیرش اصل «آزادی قراردادها» اراده‌ی اشخاص را حاکم بر سرنوشت پیمان‌های ایشان دانسته است. با توجه به مفاد قانون مدنی در خصوص صلح که ریشه در پیشینه‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ی تاریخی این عقد در فقه امامیه دارد و از استناد فقها به قاعده‌ی «المؤمنون عند شروطهم»، می‌توان نتیجه گرفت که در فقه نیز از دیرباز اصل آزادی قراردادها مورد شناسایی قرار گرفته است.
اصل آزادی اراده به معنای این نیست که اراده افراد در تنظیم قراردادها هیچ گونه محدودیتی ندارد، با توجه به ماده ۹۷۵ قانون مدنی و ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی ملاحظه می‌کنیم که موانعی برای اعتبار قراردادها در قوانین ذکر شده، که این موانع آزادی قراردادی را محدود می‌سازند. در واقع نظام حقوق ایران، اراده‌ی اشخاص را در مواردی که قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه مانع نفوذ قراردادها نباشد، حاکم بر سرنوشت پیمان‌های آن‌ها دانسته است. برای مثال، در قانون روابط موجر و مستأجر ۱۳۵۶، برای عقد اجاره در مورد محل کسب و پیشه، موضوع تابع حاکمیت اراده به نظر نمی‌رسد و در اجاره‌ی اشخاص همانند قراردادهای بین کارگر و کارفرما ، دولت از این هم پیش‌تر رفته و نظام مرسوم حقوق مدنی به کلی از دست رفته است.
اما تاکنون چنین امری در قوانین ایران نسبت معاملات اعضاء بدن تحقق نیافته است و قانون خاصی که به موضوع معامله اعضاء بدن اختصاص یافته باشد و کیفیت آن را تبیین کرده باشد تصویب و یا تدوین نشده است و رأی وحدت رویه‌ای نیز در این باره وجود ندارد؛ بنابراین، برای تعیین وضعیت حقوقی چنین قراردادی بر پایه نظام حقوقی ایران گزیری نیست جز آنکه از قواعد عمومی بهره برد.
علیرغم نظر برخی فقها مبنی بر اینکه وفاداری به توافقات اشخاص خارج از عقود معین، مستلزم آن است که در ضمن عقد لازمی گنجانده شود، اما در نظام حقوقی ایران به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی، ضرورتی نیست که برای ایجاد تعهد، توافق اشخاص به صورت یکی از عقود با نام و معین در قانون باشد. در نتیجه این موضوع درباره معامله اعضاء بدن انسان، نیز مصداق می‌یابد و اشخاص می‌توانند رابطه حقوقی خود را دراین باره در قالب یک قرارداد خصوصی انجام بدهند و خود، شرایط و آثار آن را طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین کنند.
این در صورتی است که برای انعقاد قرارداد در مسایل جدید مانند واگذاری اعضاء بدن انسان استفاده از قالب عقود معین ممکن نباشد؛ چرا که با پذیرش اصل آزادی قراردادها از سوی قانونگذار ایران، اشخاص می‌توانند موضوع فوق را، در صورت امکان، بر پایه عقدی از عقود معین که آثار و شرایط آن در قانون به تفصیل پیش بینی شده است، منعقد سازند، تا از شرایط انعقاد و آثاری که قانونگذار آن را عادلانه و متعارف یافته و برای این عقود معین کرده است، بی آنکه لازم باشد طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده، شرایط و آثار آن را تعیین کنند، بهره ببرند.
نتیجه اینکه بهره‌مندی از شرایط و آثاری که قانونگذار آن‌ها را ضروری و عادلانه و متعارف یافته و به صورت قوانین تکمیلی و گاه امری، برای عقود معین تقنین کرده و مورد حمایت قرار داده است. از آنجا که جلوگیری از هدر رفتن فرصت‌ها، سرمایه‌ها و همچنین بروز اختلاف‌ها و تفسیرهای نامتعارف می شود، ایجاب می‌کند که در مواجهه با مسایل جدیدی مانند واگذاری اعضاء، ابتدا ضمن رجوع به عقود معین، تلاش گردد تا از این عقود استفاده شود و در صورتی که چنین امری ممکن نباشد، مطابق با ماده ۱۰ قانون مدنی و اصل «آزادی قراردادها» قراردادی خصوصی تنظیم و طرف‌های آن، خود، شرایط و آثار آن را طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین کنند.
گفتار دوم: معامله اعضاء بدن انسان و عقد بیع
قانونگذار در ماده ۳۵۰ قانون مدنی، در مقام بیان اقسام مبیع بیان نموده است که «مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین به طور کلی از شی‏ء متساوی الاجزاء و همچنین ممکن است کلی فی الذمه باشد». با جمع دو ماده فوق علی‏الخصوص قید کلمه «عین» در ماده ۳۳۸، انتقال «حق» و «منفعت» از تعریف بیع خارج می‏گردد.
همانگونه که اشاره شد، در قانون مدنی ایران قاعده خاص یا ماده صریحی که اعضای بدن انسان را قابل تملیک از طریق بیع بشناسد وجود ندارد. لیکن در جامعه شنیده می شود که ولی یا وارث شخصی که در حال مرگ مغزی است، اعضای بدن او را به بیماران نیازمند واگذار می کند. در برخی از کشورها نیز فروش برخی دیگر از تولیدات بدن انسان، مثل خون و مو کاملاً پذیرفته شده است و دادوستد آن را تابع قواعد بیع کالا می دانند و حتی گاهی شنیده می شود که به عنوان مال، مورد سرقت قرارمی گیرد. در این کشورها ، اعضای بدن شخص در حال موت که قابلیت پیوند به بدن انسان دیگر را داشته باشد با دارا بودن اوصاف و شرایط مال از قبیل داشتن نفع عقلایی و ارزش مبادله و مشروعیت در شرایط خاص مورد دادوستد قرار می گیرد. ^[۱۰۷]
در این باره گفته شده است که انتقال اعضاء بدن در قالب عقد بیع در موضوع فروش خون نیز مطرح است، چرا که گفته شده است اگر خون عرفاً دارای مالیت نباشد اما منافع حلالی داشته باشد که در معامله مورد قصد قرار می گیرد، فروش آن اشکالی ندارد. ^[۱۰۸]
در جواب باید گفت که جواز بیع و فروش خون یا مو بدین علت است که بدن انسان قادر است مجددا خون برداشته شده یا موهای چیده شده را دوباره ظرف مدتی بسازد و نمو کند. زایش و نمو مجدد آنها و عدم اضرار به نفس است که مبادله این قبیل اشیاء را در قالب بیع توجیه می کند. حال آنکه در مورد سایر اعضای بدن از قبیل کلیه، قلب، چشم وضع به گونه دیگری است، چرا که با برداشتن کلیه یا قلب یا چشم امکان ایجاد مجدد آنها وجود ندارد و نقصی بر بدن اهداکننده وارد می شود که به طور طبیعی قابل جبران نمی باشد.
بیان قانونگذار نیز در ماده واحده مصوب ۱۳۷۹ پیوند اعضاء را به گونه ای تجویز نموده است که به هیچ وجه افاده بیع نمی کند و ارائه جواز انتقال عضو از باب ایثار و نجات جان دیگران بوده است. بدیهی است قصد قانونگذار باز گذاشتن راه تحصیل سود و زیان از تجارت و بیع اعضاء بدن نبوده است. تمهیداتی که در تبصره های منضم به ماده واحده مذکور پیش بینی شده و دخالت وزارت بهداشت به عنوان حاکمیت، به همراه تشکیل تیم های کارشناسی خبره برای تشخیص مرگ مغزی به صورت جدا از تیم پیوند اعضاء، تماما از باب جلوگیری از سوء استفاده از اعضاء و جوارح انسان وضع گردیده است.
اما دلیل نگارنده برای عدم صحت بیع در معاملات اعضاء بدن، موارد فوق نیست. باید توجه داشت که اگر انتقال عضو را نوعی خرید و فروش و مصداق بیع بدانیم، باید کلیه مقررات راجع به بیع در آن جریان یابد. از جمله این که به موجب بند یک ماده ۳۶۲ قانون مدنی، به مجرد وقوع عقد، بایع مالک ثمن و خریدار مالک مبیع می‌شود و این عقد الزام‌آوری است که در صورت خودداری هر کدام از طرفین عقد، طرف دیگر می‌تواند الزام او را از دادگاه بخواهد. حال اگر کسی راجع به انتقال کلیه خود با دیگری قراردادی ببندد و از عمل خود پشیمان شود و نخواهد به عهد خود وفا کند، طرف دیگر می‌تواند الزام او را از دادگاه بخواهد؟
در حقیقت شرایط خاص عقد بیع در معامله اعضاء به علت نوع انتقال و آثاری که بر سلامت افراد دارد به شکل کامل محقق نخواهد شد. علاوه بر آن در بیع، باید نوعی تعادل اقتصادی میان عوضین‌ برقرار باشد و اگر این‌گونه نباشد طرفی که مغبون شده است می‌تواند عقد را فسخ کند. اما باید پذیرفت که در جامعه برای اعضاء بدن نرخ ثابتی وجود ندارد، که بتوان تعادل عوضین را برای اعمال خیار غبن تمیز داد.از این رو به نظر می رسد نمی توان تمام شرایط و آثار عقد بیع را در مورد معامله اعضاء بدن موجود دانست و لذا باید این دسته از معاملات را از چارچوب بیع خارج دانست.