این نظریه با واقعیت تطبیق نمی کند، زیرا تشکیل این دو دادگاه در حقیقت جز تصمیم گیری آمرانه دولت های بزرگ در روند جنگ در اروپا و جنگ های خاور دور با ژاپن چیز دیگری نبود. اطلاق صفت «بین المللی» به این دو دادگاه فقط استفاده از یک اصطلاح حقوقی در تکنیک تاسیس این دو دادگاه بود.
مبنای حقوقی دادگاه نورمبرگ فقط اعلامیه مسکو ۱۹۴۳ بود و کنفرانس ماه اوت ۱۹۴۵ در لندن نیز کاری جز تدوین اساسنامه دادگاه هایی که باید تشکیل می شد، و تدوین مدلول اعلامیه مسکو در قالب الفاظ و اصطلاحات حقوقی نداشت، و نمایندگان چهار دولت شرکت کننده در کنفرانس حق اظهارنظر ماهیتی یا بازنگری در تصمیمات اتخاذ شده در مسکو به سال ۱۹۴۳ را در مورد محاکمه متهمان آلمانی، نداشتند.
دادگاه نظامی توکیو ۱۹۴۶ نیز فقط براساس فرمان مورخ ۱۹ ژانویه ۱۹۴۶ ژنرال مک آرتور فرمانده کل نیروهای متفقین در جنگ های خاور دور علیه ژاپن تشکیل شد.^[۱۳۴]
به طوری که دیده می شود در تشکیل این دو دادگاه بزرگ کیفری به هیچ وجه از روش معمولی کلاسیک در انعقاد قراردادهای بین المللی استفاده نشد. ضرورت سرعت در انجام کار، اجازه توسل به روش های معمولی بین المللی انعقاد قراردادها را نمی داد. فقط در هر دو دادگاه و تصمیم به تاسیس آن ها، از دولت های متفق دوست دعوت شده بود که به اساسنامه تاسیس این دو دادگاه ملحق شوند.
به هر حال با توجه به این که توسل به روش انعقاد یک قرارداد بین المللی برای تشکیل دادگاه بین المللی کیفری یوگسلاوی، احتیاج به زمانی طولانی داشت که به هیچ وجه با سرعت مورد نظر برای تشکیل این دادگاه در اذهان عمومی و محافل سازمان ملل و جهانیان مطابقت نمی کرد، تصمیم بر این شد که دادگاه باید با توجه به مبانی حقوقی منشور ملل متحد و اختیاراتی که بر اساس آن برای شورای امنیت، مجمع عمومی و دبیر کل سازمان شناخته شده است، تشکیل شود. در عمل نیز معلوم شد روشی که برای تاسیس دادگاه یوگسلاوی اتخاذ شده، روشی مفید و کارآمد بوده است.

دبیرکل ملل متحد طی گزارشی که در ۳ مه ۱۹۹۳ بموجب قطعنامه ۸۰۸ ارائه نمود، تحقیق جامعی درخصوص مبنای حقوقی تشکیل دادگاه بین‌المللی بعمل آورد، ایشان بیان داشت:
«شیوه معمول این است که یک دادگاه بین‌المللی بموجب انعقاد یک معاهده بوسیله دولت های ذینفع تشکیل گردد و طی آن معاهده یک دادگاه تاسیس می‌گردد و تبدیل به اساسنامه‌اش می‌شود».
با این حال دبیرکل معتقد بود که «شیوه معاهده‌ای دارای معایبی است. زیرا برای ایجاد یک سند وقت زیادی نیاز است و سپس سند مذکور می‌بایست از سوی تعدادی برای لازم الاجرا شدن به تصویب رسد». لذا از شورا خواست که دادگاه یوگسلاوی براساس فصل هفتم منشور تاسیس گردد. این اقدام شورا در مفهوم رکن فرعی ماده ۲۹ منشور خواهد بود، هر چند دارای ماهیت قضایی است. در نشست تصویب قطعنامه ۸۲۷ نماینده برزیل همانند سایر نمایندگان بیان داشت که دولت وی شیوه معاهده‌ای را ترجیح می‌دهد. وی افزود:
«شیوه تشکیل دادگاه منحصراً از طریق یک قطعنامه شورای امنیت، یکسری از مسایل حقوقی جدی و لاینحلی را درخصوص اختیارات و صلاحیت اعطا شده به شورا از سوی منشور ملل متحد باقی می‌گذارد البته این حقیقت نمی‌تواند بر موثر بودن عملکرد دادگاه بین‌المللی اثرگذار باشد».
نماینده فرانسه بعنوان یکی از دولت هایی که از پیش نویس قطعنامه حمایت بعمل می‌آورد، بیان داشت: «این قطعنامه که یک تصمیم‌گیری در قالب ماده ۲۵ منشور بحساب می‌آید نسبت به کلیه دولت ها اعمال می‌گردد. خصوصاً این بدین معنی است که کلیه دولت ها می‌بایست بطور کامل با این دادگاه همکاری نمایند. حتی اگر آن ها را متعهد سازد که برخی از مقررات داخلی خود را اصلاح نمایند».
بنابراین به نظر می‌رسد تصمیم‌گیری شورا در این زمینه صرفا براساس یک سری عوامل سیاسی اتخاد گردیده و ملاحظات حقوقی کاملا مدنظر نبوده‌اند. زیرا بسیاری از دولت ها کماکان با ایجاد چنین دادگاه‌هایی موافق نیستند بطور مثال به تصمیم مقامات ایالات متحده در زمینه بی‌اعتباری امضاء سند تاسیس دیوان بین‌المللی کیفری می‌توان اشاره کرد. حال چگونه شورا توانسته است در سالهای گذشته مبادرت به این امر ورزد؟ بنابراین درک حقیقی این دادگاه ها باید با اذعان به این امر آغاز گردد که آنها محصول یک فرایند حقوقی دقیقا توسعه یافته و به حد کمال رسیده نبوده، بلکه ابتکاری سیاسی‌اند که از یک رکن اساسا سیاسی صادر شده است.
در قضیه «تادیک» استدلالات فراوانی از سوی پژوهش خواه در زمینه بی‌اعتباری تاسیس دادگاه بین‌المللی به موجب منشور ملل متحد یا تاسیس آن طبق حقوق طرح گردید و از شعبه رسیدگی کننده تقاضای بررسی صلاحیت دادگاه شد.^[۱۳۵] پژوهش خواه ادعا کرد «برای این که دادگاه بین‌المللی با رعایت تشریفات حقوقی ایجاد گردد، می‌بایست یا توسط یک معاهده (قانونگذاری اجماعی ملت ها) تاسیس گردد یا این که منشور اصلاح شود، در ارتباط با این موضوع یکسری ملاحظاتی وجود دارد: این که قبل از ایجاد دادگاه بین‌المللی در سال ۱۹۹۳ هیچ گاه این چنین دادگاه کیفری اختصاصی پیش‌بینی نشده بود که بتواند تاسیس شود، این که مجمع عمومی بعنوان مرجعی که نمایندگان جامعه بین‌المللی در آن شرکت داشته، در ایجاد آن نقش نداشته است، این که هیچ وقت منشور ملل متحد قصد نداشته است که شورای امنیت بتواند بموجب فصل هفتم یک رکن قضایی تاسیس نماید، چه برسد به این که دادگاه کیفری باشد، این که شورا در تشکیل این دادگاه متناقض عمل نموده است چرا که در مورد درگیری‌های مناطق دیگر که در آن بیم نقض حقوق بشر دوستانه می‌رفته است، گام مشابهی برنداشته است، این که تشکیل دادگاه بین‌المللی نه توانسته و نه می‌تواند صلح بین‌المللی بنحوی که وضعیت کیفری یوگسلاوی سابق نشان می‌دهد را ایجاد نماید، این که شورای امنیت در هیچ حادثه‌ای نمی‌تواند مسئولیت کیفری افراد را تعیین کند و این مساله‌ای است که تشکیل دادگاه‌های بین‌المللی آن را دنبال نموده است، این که هیچ ضرورت بین‌المللی بنحوی که توسط اقدام شورای امنیت توجیه شده، وجود نداشته و ندارد، این که هیچ رکن سیاسی همانند شورای امنیت نمی‌تواند مبادرت به تشکیل یک دادگاه مستقل و بی طرف بنماید، این که تشکیل دادگاه‌های اختصاصی برای رسیدگی به گونه‌های خاصی از جرایم پس از حوادث مذکور ذاتا معیوب می‌باشد و نهایتا این که برتری دادن دادگاه‌های بین‌المللی نسبت به دادگاه‌های ملی در هر قضیه اساسا نادرست می‌باشد».^[۱۳۶]
در حقیقت پژوهش خواه سه سوال و ابهام نسبت به صلاحیت شورا در زمینه تشکیل دادگاه‌های اختصاصی مطرح کرد:
آیا حقیقتا تهدیدی علیه صلح وجود داشته که بتوان استناد به فصل هفتم بعنوان مبنای حقوقی تشکیل دادگاه بین‌المللی را توجیه نماید؟
با فرض وجود این چنین تهدیدی وجود آیا شورای امنیت مجاز است که برای اعاده یا حفظ صلح مبادرت به اتخاذ اقداماتی براساس صلاح دید خود بنماید، یا این که صرفا انتخاب محدود به مواردی است که صراحتاً در مواد ۴۱ و ۴۲ درج گردیده است (و احتمالا ماده ۴۰ به همین صورت)؟
در حالت دوم با توجه به عدم اشاره در موارد مذکور به تشکیل دادگاه در آن مواد و اختلاف ماهیتی چگونه تشکیل یک دادگاه کیفری بین‌المللی قابل توجیه می‌باشد؟