مراد از اصل ضرر^[۱۴۱] این است که تنها موردی که جامعه و دولت حق مداخله در امور زندگی و آزادی دیگران را دارد و می تواند در مورد دیگران اجبار و زور به کار ببرد، زمانی است که با آن مداخله بخواهد جلوی آسیب و ضرر به دیگران را بگیرد. بر اساس این اصل، نمی توان به خاطر خیر و صلاح کسی، نسبت به وی اعمال زور کرد. همچنین بر این مبنا نمی توان به خاطر حق یا عدالت، کسی را مجبور به انجام یا عدم انجام کاری کرد یا به دلیل سودمند بودن کاری برای او یا منجر شدن عمل یا عدم انجام عملی به خوشبختی او یا به دلیل عاقلانه یا صحیح بودن فعلی در نظر دیگران، نسبت به فردی زور و اجبار به کار برد. اصل ضرر به ما می گوید «تنها وقتی حق داریم در مورد دیگران اجبار به کار ببریم که بتوان نشان داد و ثابت کرد عمل فرد،(که می خواهیم از آن جلوگیری کنیم)، آسیب و صدمه ای به کسی خواهد رسانید. تنها قسمتی از اعمال فرد که برای آن در مقابل اجتماع مسئول است، آن قسمت است که اثرش به دیگران می رسد. فرد در آن قسمت از اعمال خود که تنها به خود او مربوط است، آزادی اش مطلق است و حدی بر آن متصور نیست.»^[۱۴۲] با توجه به «اصل ضرر»، دخالت حقوق کیفری تنها هنگامی پذیرفتنی و مشروع است که مقصود از مداخله، جلوگیری از آسیب و ضرر به دیگران باشد.

2. 2. اصل پدر سالاری حقوقی

«پدر سالاری» از کلمه «پدر» مشتق می شود که به معنای «مثل یک پدر رفتار کردن» یا «با شخص دیگری مثل یک بچه رفتار نمودن» است. به عبارتی دیگر پدر سالاری، عمل کردن به خیر و صلاح دیگران بدون رضایتشان می باشد همانطور که والدین با بچه های خود رفتار می نمایند. پاترنالیست ها منافع مردم از جمله زندگی، سلامتی و آسایش را بر آزادیشان ترجیح می دهند. بر این اساس آنها این فکر را می کنند که می توانند تصمیمات عاقلانه و صحیحی برای مردم بگیرند تا به آن عمل نمایند. پدر سالاری در هر عرصه ای از زندگی از جمله نگهداری اطفال، آموزش و پزشکی، خود را نشان می دهد ولی در هیچ عرصه ای مثل حقوق کیفری بحث برانگیز و قابل مناقشه نیست.
منظور از پدر سالاری حقوقی^[۱۴۳] این است که دولت برای جلوگیری از آسیب رساندن افراد به خودشان، به یک رفتار وصف مجرمانه داده و مردم را در برابر خودشان مورد حمایت و حفاظت قرار می دهد، گویا سلامتی و ایمنی شان مهم تر از آزادی شان است. در واقع قانونگذار با این روش در صدد جلوگیری افراد از ایراد ضرر به خود است. مطابق این اصل، برخی افراد نمی توانند واقعیت امور را آن گونه که هست درک نموده و برنامه زندگی خویش را تنظیم نمایند. این افراد نیاز به حمایت و مداخله دولت دارند تا حکومت از طریق حقوق کیفری آنها را از آسیب رساندن به خود باز دارد. در واقع بر مبنای پدر سالاری حقوقی همانطور که پدر، مواظب فرزند خود است و به خاطر ضعفهای جسمی و روانی و نیز وضعیت آسیب پذیری که فرزند وی دارد مکلف است از وی نگهداری و مراقبت نماید و او را از انتخاب راه نا صحیح باز دارد، حکومت نیز مسئول حفظ جان شهروندان خود بوده، و وظیفه مراقبت و محافظت آنها را بر عهده دارد لذا بایستی آنها را نه تنها در برابر دیگران بلکه در برابر خودشان نیز مورد حمایت و حفاظت قرار دهد. یکی از استدلالهای پاترالیستها این است که اکثر مردم نافرهیخته اند و احتیاج به اجبار آموزش و مداخله دارند و لذا قانونگذار بایستی از اشخاص آسیب پذیر و آنهایی که تصمیماتشان فاقد اثر قانونی است حمایت و حفاظت نماید. آنها همچنین این اصل را بدین صورت توجیه می نمایندکه مداخله حقوق کیفری برای خیر، سلامتی و رفاه «شخص مورد مداخله قرار گرفته» بهتر خواهد بود و باعث می شود که او کمتر ضرر ببیند. همچنین «پدر سالاری حقوقی» منحصراً با اشاره به رفاه، خوبی، خوشبختی، نیازها، منافع یا اززشهای «شخص مورد مداخله قرار گرفته» توجیه می شود.^[۱۴۴]

3. 3. اصل اخلاق گرایی حقوقی

دولتها و جوامع همواره سعی دارند سطح اخلاق فردی و اجتماعی خود را به بالاترین حد ممکن برسانند و نیز سعی می نمایند تا حدودی از رفتارهایی که سطح اخلاق را در جامعه تنزّل می دهند جلوگیری نمایند. دولتها برای این مقصود گاهی از ابزارهای غیر کیفری اعم از رسمی و غیر رسمی چون آموزش و پرورش، رسانه های گروهی، خانواده، مساجد، نهادهای فرهنگی و مذهبی و… استفاده می کنند و گاهی هم جهت حفاظت از اخلاق فردی و اجتماعی جامعه از حقوق کیفری و ابزارهای وابسته به آن در کنار سایر ابزارها و نهادها بهره می گیرند. زمانی که دولت برای حفاظت از اخلاق، از حقوق کیفری استفاده نماید در آن صورت بر اساس معیار «اخلاق گرایی حقوقی^[۱۴۵]» عمل کرده است. در واقع منظور از اخلاق گرایی این است که حقوق بایستی در خدمت اخلاق باشد و قانونگذار، اعمال مخالف اخلاق را به عنوان جرم و قابل مجازات اعلام نماید.
یکی از نظریه پردازان و حقوق دانان که «اخلاق گرایی حقوقی» را مورد تبیین قرار داده و آن را به عنوان یک مبنا برای مداخله حقوق کیفری پذیرفته، پاتریک دولین است. وی در سال ۱۹۵۸ در یک سخنرانی به این تفکر لیبرالیستی که «یک حریم خصوصی اخلاقی و غیر اخلاقی وجود دارد که مربوط به قانون نیست» حمله برد و آن را رد کرد. به عقیده وی «هیچ محدودیت نظری برای حقوق علیه امور اخلاقی وجود ندارد» وی با رد کامل «اصل ضرر» اعلام نمود که تفسیر امور اخلاقی به حوزه خصوصی و عمومی صحیح نیست و وظیفه قانون اجرای اخلاق و برقراری نظام اخلاقی است به گونه ای که نظم عمومی و اداره ی بی دردسر جامعه تامین شود. به عقیده دولین چشم پوشی کردن از این اصول بنیادین یعنی اخلاق گرایی حقوقی مخاطره آمیز است. چون حمله جدی به اخلاق، شامل حمله به جامعه نیز می شود که بایستی حق استفاده از حقوق کیفری را در جهت پاسداری از منافعش برای خود نگاه دارد. او استدلال می کند که حقوق بایستی کم کم با تحمّل و تسامح بیشتری برای اجرای اخلاق به کار رود.^[۱۴۶]
معیار «اخلاق گرایی حقوقی»، مورد انتقاد شدید برخی از نظریه پردازان حقوق کیفری قرار گرفته است به عقیده آنان تعالیم اخلاق، حق و تکلیف پدر و مادر و مربیان است. حکومت که از این علایق و عواطف بی بهره است، اگر وظایف آنها را برعهده بگیرد، از حد خود پا را فراتر می نهد و نه تنها از انجام مسئولیتهای خطیر خویش باز می ماند؛ آزادی و استقلال روحی و معنوی را که از حقوق طبیعی انسانها می باشد به ویژه در مورد این اشخاص که مورد احترام جامعه اند، با دخالت در وظیفه شان نادیده می گیرد. بدون اینکه به توفیق آن در این راه امید بست، چون حکومت نمی تواند برآنچه که در پنهان و به دور از چشم ماموران انجام میگیرد، نظارت داشته باشد. از مسئولان و ماموران حکومت نمی توان انتظار داشت که رهبری اخلاقی جامعه را با ابزار حقوق کیفری بر عهده گیرند.
امروزه عقیده غالب حقوق دانان این است که اخلاق مذهبی و فردی بایستی خارج از قلمرو حقوق کیفری قرار گیرند و حقوق تنها در آن قسمت از اخلاق اجتماعی که تخلف و نقض آن موجب اختلال شدید نظم اجتماعی می گردد، مداخله نموده و مجازات تعیین نماید. بنابه عقیده آنها، اگر حقوق کیفری در قلمرو اخلاق فردی و اخلاق مذهبی مداخله نماید، در آن صورت تعداد جرایم بی نهایت زیاد شده و موجبات مداخله غیر قابل اغماض دولت در زندگی خصوصی شهروندان فراهم می گردد.^[۱۴۷]

4. 4. اصل کمال گرایی حقوقی

کمال گرایی درجه بالاتری از اخلاق گرایی حقوقی است؛ علاوه بر رفتارهای زیان آور و اعمالی که باعث از هم گسیختگی انسجام اخلاقی جامعه و تجاوز به ارزشهای اخلاقی می شود، شامل رفتارهایی که باعث سقوط معنوی و آسیب به فضیلتهای اخلاقی فرد می شود، نیز باید جرم انگاری شوند تا از این رهگذر باعث کمال معنوی او شد.
خلاصه اینکه جرم انگاری تصمیم مراجع صلاحیتدار برای تحدید آزادی آدمی است. هریک از ضوابط چهارگانه (اصل زیان، پدر سالاری، اخلاق گرایی، کمال گرایی) در تحدید آزادی انسان، دارای سعه و ضیق اند. اصل زیان، قلمرو کمتری از آزادی انسان را تحدید می کند و به ترتیب پدر سالاری، اخلاق گرایی و کمال گرایی قانونی، قلمرو بیشتری از آزادی را تحدید می کند. بنابر اصل زیان، فقط رفتارهایی ممنوع است که باعث زیان به دیگران می شود. در «گرایش پدر سالاری»، علاوه بر چنین رفتارها، اعمالی که باعث زیان به خویش می شود نیز ممنوع است. در «اخلاق گرایی»، تحدید رفتار وسیعتر شده است و شامل رفتاری که زیانی ندارد ولی ارزشهای اجتماعی را نقض می کند نیز می شود. در «کمال گرایی»، جرم انگاری از رفتارهای ناقض ارزشهای جمعی فراتر می رود و دربرگیرنده رفتارهایی می شود که فضیلت سوز است. گفتنی است، نمی توان جرم انگاری در نظام قانونی را به یک ضابطه اختصاص داد؛ ولی می توان گفت یک نظام قانونی به یک ضابطه بیشتر گرایش دارد و همزمان ممکن است از ضابطه های دیگر بهره گیرد؛ به عنوان مثال نظام قانونی در اروپا از «اصل زیان» بیشتر سود می جوید یا در نظام قانونگذاری کیفری ایران، از «اخلاق گرایی» و «کمال گرایی» هم عرض با «اصل زیان» بهره برده می شود.^[۱۴۸]
گفتار دوم: اصول و معیارهای پیشنهادی اندیشمندان
فلاسفه حقوق کیفری به آنچه به عنوان اصول حاکم بر جرم انگاری شناخته شده توجه کرده اند. از آن جمله می توان به معیار صافی جاناتان شنشک، معیار توازن دلایل، معیار مقبولیت و فرض همنوائی و معیار منع ایراد خسارت که در ادامه به طور خلاصه به این معیارها پرداخته می شود.

1. 1. اصول و معیارهای جاناتان شنشک

جاناتان شنشک، از اندیشمندان بنام فلسفه حقوق کیفری است که در مقام تئوری، اصولی را برای جرم انگاری پیشنهاد می کند. از نظر وی در صورتی که تقنین کیفری نتواند از این مراحل عبور کند جرم انگاری محکوم به شکست خواهد بود. «صافی اصول، پیش فرضها و کارکردها» از آن جمله اند.
الف. صافی اصول
بر اساس «صافی اصول^[۱۴۹]» باید ثابت شود که آیا وفق اصول و مبنای نظری راجع به جرم انگاری دولت مجاز به دخالت در حقوق و آزادی های شهروندان و ایجاد محدودیتها از طریق قوانین کیفری است یا خیر؟ در این مرحله است که دیدگاه های فلسفی راجع به پدر سالاری، لیبرالیسم، اخلاق گرایی و… ظاهر می شوند. «صافی اصول»، مشخص کننده اعمالی است که در صلاحیت اخلاقی دولت قرار دارد؛ بنابرین می توان گفت در این گام، از منابع اخلاقی جامعه بحث می شود و اینکه اصول مربوط به منابع اخلاقی جامعه کدام است؛ در واقع در این مرحله صلاحیت اخلاقی دولت برای مداخله روشن می شود.
ب. صافی پیش فرضها
به محض اینکه عملی از صافی اصول عبور کرد، بدون تحقیق و تفحص در این زمینه که آیا راه های بهتری برای جلوگیری از وقوع عمل فارغ از نظام عدالت کیفری وجود دارد یا نه، نمی توان اقدام به جرم انگاری رفتاری خاص نمود؛ بنابرین در دومین مرحله، یعنی «صافی پیش فرضها^[۱۵۰]»، تاکید بر میزان کاهش استفاده از مقررات کیفری و مداخله حداقلی آن در روابط فردی یا اجتماعی شهروندان مفروض است. در این مرحله به کار نبردن دستگاه عدالت کیفری و استفاده از روشهایی که کمترین جنبه آمریت و مزاحمت را برای فرد دارد نسبت به روشهایی که بیشترین مزاحمت را برای او ایجاد می کنند، اولویت دارند. به بیان دیگر دولت باید با قطع و یقین ثابت کند که راهی جز توسل به مجازات برایش باقی نیست. در این مرحله به کارآمدی ضمانت اجراهای مدنی، اداری و انضباطی به عنوان جایگزین واکنش کیفری توجه می شود و کارآمدی واکنش قانونگذار در پرتو ضمانت اجرا، مورد مطالعه قرار می گیرد. در صورتی که بتوان از طریق اقدامات غیر سرکوبگر، مانع آن رفتار شد یا دامنه آن را محدود کرد نیازی به جرم انگاری آن رفتار یا عمل نیست.
ج. صافی کارکردها
بررسی آثار و عواقب گوناگون جرم انگاری از ابعاد مختلف (صافی کارکردها) مانند سود و زیان اجتماعی، اجرا یا اجرا نکردن قانون کیفری را باید در این مرحله ارزیابی کرد. بنابرین نتایج و عملکرد تصویب و اجرای قوانین جزایی بازدارنده با تحلیل هزینه و فایده باید با آزمایشهای گوناگون ارزیابی شوند. جرم انگاری یک رفتار باید همواره با توجه به نتایج علمی مثبت، صورت گیرد. اثبات اینکه نتایج علمی جرم شناختن یک رفتار مفید و موثر است مستلزم اثبات این نکته است که با بهره گرفتن از دستگاه عدالت کیفری خواهد توانست دامنه آن رفتار را کاهش دهد. هزینه های اجرایی این مداخله در مقایسه با منافعی که عاید جامعه خواهد شد، ناچیز است. چنانچه زمینه های اجرایی و نتایج عملی جرم انگاری یک رفتار سنجیده شود، به نحوی که مشخص گردد جرم انگاری آن از لحاظ عملی و اجرایی مفید است فیلتر سوم «صافی کارکردها^[۱۵۱]» نیز با موفقیت پشت سر گذاشته می شود. بدین ترتیب جرم انگاری رفتاری که با توسل به سه مرحله فوق طی شده باشد موفق خواهد بود.^[۱۵۲]

2. 2. معیار توازن دلایل

در معیار توازن دلایل^[۱۵۳]، قانونگذاری، به شکل فرضی در آزمایشگاه و با ترازویی انجام می شود که در هر کفه آن یک اصل قرار دارد که مبنای سنجش جرم انگاری قرار می گیرد. اگر در خصوص رفتار خاصی مبنای سنجش کفه ترازو به سمت جرم انگاری سنگینی کند جرم دانستن آن رفتار موجه خواهد بود و در صورت سنگینی به سوی جرم ندانستن جرم انگاری آن موجه نخواهد بود. در این معیار قابلیت اجرای قانون و هزینه های مربوط به آنکه بر جامعه تحمیل می شود، مبنایی توجیهی برای توسل یا عدم توسل به جرم انگاری محسوب می شود. برخی از اندیشمندان از جمله جل فینبرگ انتقاداتی را بر این معیار وارد کرده اند. به گفته وی در مواردی برای توجیه جرم انگاری یک رفتار، باید چندین اصل در یک کفه قرار گیرد و یک اصل برای توجیه جرم انگاری آن رفتار کافی نیست. همچنین ارزیابی در این دیدگاه بر اساس معیارهای ذهنی، سلیقه ای و ساده انگارانه است و از معیارهای عینی، غفلت شده است. «به نظر می رسد که اگرچه با ترازوی آزمایشگاه می توان مواد را وزن کرد و نسبت آنها را با یکدیگر سنجید، اما ادعاها چون وزن عینی ندارند، نمی توان وزن کرد؛ لذا چنین موازنه ای، ذهنی و بسیار مناقشه برانگیز است و در نتیجه ایجاد توافق به سود یا ضرر جرم انگاری ممکن نیست؛ علاوه بر این در شرایط نزدیک به هم یا هم وزنی دلایل موافق و مخالف، ترجیح یک کفه وزنه بر کفه دیگر امکان پذیر و توجیه پذیر نمی باشد.»^[۱۵۴]

3. 3. معیار مقبولیت و فرض همنوایی

بر اساس معیار مقبولیت و فرض همنوایی^[۱۵۵] باید دید که پیش از جرم انگاری یک رفتار مردم چه واکنشی نسبت به آن نشان خواهند داد؟ آیا جرم انگاری یک رفتار مستلزم دخالت در زندگی شخصی شهروندان است؟ جرم انگاری رفتارهای مشابه چه پیامدهایی را به دنبال داشته است؟ «پاسخ به هریک از این سوالهای فوق، درجه مقبولیت جرم انگاری رفتار را در اذهان شهروندان تعیین می کند. بی توجهی به زمینه های علمی و اجرایی قانون، مداخله بی حد و حصر در خلوت شهروندان، کم اهمیت بودن ارزش مورد حمایت در مقایسه با آزادی شهروندان و بی توجهی به تجربه جرم انگاری رفتارهای مشابه، همگی تابعی از عدم مقبولیت جرم انگاری و نهایتاً تمرّد و عدم همنوایی مردم با قانون مورد نظر است. ممکن است قانون علی رغم مقبولیت اجتماعی، مدّتی از طریق توسّل به قدرت حاکمیت اجرا گردد ولی مسلماً از دیدگاه این معیار، قانون پایداری نخواهد بود.»^[۱۵۶]

4. 4. معیار منع ایراد خسارت

مهم ترین طرفدار کلاسیک این ایده جان استوارت میل فیلسوف انگلیسی قرن نوزدهم است. وی استدلال می کند که جوامع فقط برای «جلوگیری از ضرر به دیگران» می توانند به گونه ای در آزادی های افراد مداخله کنند وی باور دارد که بیشترین حد از آزادی و خود مختاری مطابق با حقوق دیگران باید به افراد داده شود. در واقع دیدگاه فایده گرا به جرم انگاری می کوشد از وقوع ضررهای مشخص فردی و اجتماعی ممانعت کند. برای رسیدن به این هدف فاکتورهایی را برشموده اند.
الف. رفتارهایی که لازم است حقوق جزا آنها را تعریف کند، باید بطور برجسته و آشکار از دیگر موارد نزدیک و مشابه باز شناخته شوند؛
ب. رفتارهایی که طرفین بسیار دارد؛ یعنی عده زیادی مرتکب آن می باشند یا به یاری رویه های شکلی جزایی و شهادت یا مشارکت به هر نوع جرم به پلیس گزارش می شود و حمایتهای لازم با کوشش در تعقیب کیفری انجام می گیرد؛
ج. میزان رفتارهای محکوم شده و محکومیتها باید در آینده در قوانین جزایی کاهش یابد؛ زیرا هریک از این بازدارنده های عمومی یک مجرم بالقوه خواهد داشت؛
د. رفتارهایی که موجب کاهش حوادث و درنتیجه تقلیل ضرر بیشتر و پیشگیری از وقوع جرم می شود، باید در قوانین جزایی مندرج شوند.
بنابرین جرم انگاری رفتارهای منحرفانه اولاً به لحاظ ایراد ضرر به غیر، باید در حوزه ای قرار گیرند که مستلزم دخالت جامعه می باشد و ثانیاً برنامه های تربیتی و اجبار معنوی ناشی از افکار عمومی برای مقابله با رفتارهای مدنظر ناتوان باشد.^[۱۵۷]
گفتار سوم: بایدها و نبایدهای جرم انگاری
یکی از مهم ترین وظایف دولتها، حمایت و تضمین حقوق و آزادی های اساسی بشر که در اسناد بین المللی حقوق بشر شناسایی شده اند می باشد و یکی از مهم ترین سازوکار برای تضمین این حقوق و آزادی ها استفاده از ابزار کیفری با جرم انگاری رفتار تهدید کننده آنها و مجازات ناقضان این حقوق است و درواقع حقوق کیفری عنصر ضروری هرگونه سیاست جامع حقوق بشر را تشکیل می دهد. در واقع عدالت کیفری بعضی از حقوق بنیادی را محدود یا سلب می کند حال آنکه همین نظام کیفری، وظیفه حمایت از حقوق بنیادین را ایفا می نماید. لذا لزوم مداخله کیفری دولت در برخی از حقوق و آزادی های فردی، برای نظام بخشی بر جامعه و همچنین تضمین برخی از همان حقوق و آزادی ها امری پذیرفته شده است و امری کاملاً پیچیده و دقیق است و باید تابع معییارهایی باشد که در ادامه به آنها پرداخته می شود.

1. 1. قانونی بودن جرم انگاری

اصل قانونی بودن به این معنا است که هرگونه تحدیدی باید در چارچوب قانون و به حکم آن صورت گیرد. این اصل با عبارات گوناگون در کنوانسیون های متعدد حقوق بشر درج گردیده است. از جمله ماده ۲۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر چنین مقرر می دارد: «هرکس در اجرای حقوق و استفاده از آزادی های خود فقط تابع محدودیتهایی است که به وسیله قانون منحصراً به منظور شناسایی و مراعات حقوق و آزادی های دیگران و برای رعایت مقتضیات صحیح اخلاقی، نظم عمومی و رفاه همگانی در شرایط یک جامعه دموکراتیک وضع شده است.» و همچنین مواد ۴ و ۸ میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، و مواد ۱۲، ۱۸، ۱۹، ۲۱ و ۲۲ میثاق حقوق مدنی و سیاسی، مواد۲، ۸، ۹، ۱۰ و ۱۱ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و مواد ۱۳، ۱۶ و ۲۲ کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر نیز به اصل قانونی بودن با تعابیری چون «تعیین شده به وسیله قانون»، «مقرر شده به وسیله قانون»، «به حکم قانون»، «به موجب قانون» و «مطابق حکم قانون» اشاره شده است.