ماده ۵۷۱ قانون مدنی که از فقه امامیه اقتباس گردیده است در تعریف شرکت‏ می‏گوید: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شئ‏ء واحد به نحو اشاعه» در این تعریف به ماهیت شرکت یعنی«اشاعه در حق مالکیت»توجه شده است؛گویی‏ اشاعه مهم‏ترین عنصر شرکت بوده و در واقع وصف مالکیت شرکا است.این تعریف‏ چنان مجمل است که شناسایی عقد شرکت به عنوان عقدی مستقل محل تردید است. اجتماع حقوق،بدین معنا که موضوع مالکیت هیچ از مالکین در شی‏ء واحد مشخص‏ نباشد به طوری که هر جزئی از اجزای شی‏ء واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان است. (شهیدی ۱۳۶۵، ص ۳۳)
اشاعه در حق مالکیت اسباب و موجبات خاصی دارد که قانون مدنی به بعضی از آن‏ها اشاره کرده است؛از جمله این‏که : شرکت ممکن است اختیاری باشد یا قهری‏ (ماده ۵۷۲)شرکت اختیاری یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل می‏شود یا در نتیجه عمل‏ شرکا از قبیل مزج اختیاری یا قبول عالی مشاعا در ازای عمل چند نفر و نحو این‏ ها (۵۷۳).از استقرای مواد ۵۷۱ به بعد قانون مدنی چنین مستفاد می‏شود که قانون‏گذار با الهام از فقه امامیه،تعریفی مستقل از عقد شرکت ارائه نداده است،بلکه اثر اصلی‏ شرکت را اشاعه در مالکیت شرکا می‏داند.برای روشن شدن ماهیت شرکت مدنی،لازم‏ است ابتدا مفهوم شرکت عقدی بیان شود که با بررسی کتب حقوق‏دانان و فقهای عظام‏ می‏توان سه مفهوم جداگانه از شرکت عقدی به دست آورد:

۱-۱-۱- شرکت عقدی به معنای شرکت حاصل از عقد
قانون مدنی در ماده ۵۷۳ عقد را یکی از اسباب ایجاد اشاعه دانسته است؛بدین معنا که می‏توان به وسیله یکی از عقود ناقله مثل بیع،صلح و هبه،اشاعه در مالکیت را ایجاد نمود.ازاین‏رو،برای تحقق شرکت لازم است دو یا چند حق مالکیت از طریق انعقاد یکی از عقود ناقله باهم به نحوی درآمیزد که تمیز آن را یکدیگر ممکن نباشد؛به دیگر سخن،شرکا توافق می‏کنند که مالکیت انفرادی خود را به مالکیت اشتراکی تبدیل نمایند به گونه‏ای که حق هرکدام در عین حال که به صورت عینی وجود و اصالت دارد،منتشر در مجموع باشد.(کاتوزیان، ۱۳۷۹، ص ۹ ) در این مفهوم،عقد شرکت جنبه معاوضی و تملیکی دارد؛یعنی برای‏ ایجاد اشاعه در مالکیت لازم است هر شریک به وسیله یکی از عقود ناقله سهم مشاع از ملک خود را به صورت خاصی به دیگران تملیک کند و با این مفهوم،عقد شرکت‏ عقدی لازم خواهد بود،زیرا شریک در مال نمی‏تواند به دلخواه خود اشاعه را به هم زده‏ و آورده خود را مطالبه کند؛هرچند هر شریک برمبنای قواعد حاکم بر مالکیت مشاع و طبق ماده ۵۸۹ قانون مدنی می‏تواند تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید.
۱-۱-۲- شرکت عقدی به معنای اداره مال مشاع
بعضی از فقهای امامیه اثر عقد شرکت را چنین بیان نموده‏اند: -۱ عقدی است که ثمرهء آن جواز تصرف هرکدام از مالکین است بر شی‏ء واحد به‏ صورت مشاع.(شهید ثانی۱۴۱۴ق،ص ۲۷و۳۶) از حقوق‏دانان نیز دکتر سید محمود کاشانی در این زمینه می‏گوید:شرکت عقدی‏ است که ثمره آن جواز تصرف مالکین متعدد شی‏ء واحد،در مال مشترک است‏(کاشانی ۱۳۶۵، ص۲۰ ) ؛به‏ عبارت دیگر،قراردادی است که تصرف مالکان مشاع در یک مال را ممکن می‏سازد.در این مفهوم،سمت شرکا بعد از تحقق شرکت،وکالت و عاملیت است و برمبنای این‏ تعریف،شرکت عقدی اذنی و جزء عقود جایز محسوب می‏شود.حقوق‏دان دیگری‏ شرکت را اختلاطی از یک مبادله می‏داند که سبب آن اشاعه در ملکیت است.وی با تلقی‏ اعطای نیابت در تصرف به عنوان چهره‏ای دیگر از عقد،معتقد است:توکیل در تصرف و اداره و تقسیم سود و زیان،عقدی فرعی است که ضمیمه اشاعه در مالکیت می‏شود، بدون این‏که با عقد اصلی ترکیب گردد.بنابراین هیچ مانعی ندارد که هرکدام از این دو عقد آثار و طبیعت خاص خود را حفظ کند،یکی جایز باشد دیگری لازم.(کاتوزیان ۱۳۵۶، ص۴۱)
به نظر می‏رسد اثر عقد شرکت،ایجاد اشاعه در مالکیت باشد که نتیجه آن اذن در تصرف است،زیرا شرکت در زمره عقود لازم است ولی اشاعه را می‏توان از طریق تقسیم‏ مال مشاع زایل نمود(ماده ۵۸۹ قانون مدنی).البته شرکا می‏توانند ضمن عقد شرکت، اعطای نیابت در تصرف را برای یکدیگر شرط نمایند.
۱-۱-۳- شناسایی شرکت عقدی به عنوان عقدی مستقل
در این خصوص فقها اختلاف نظر دارند:از یک سو این نزاع مطرح است که آیا اساسا از عقود معین عقدی مستقل به نام عقد شرکت وجود دارد یا خیر،و از سوی دیگر در این مسئله اختلاف است که آیا عقد شرکت به خودی‏خود توان ایجاد اشاعه را دارد یا لزوما شرکت عقدی باید مسبوق به اختلاط و امتزاج اموال شرکا باشد؟
معدودی از فقها همچون شیخ یوسف بحرانی در حدائق،مقدس اردبیلی در شرح‏ ارشاد و کاشف الغطاء در تحریر المجله،با انکار وجود عقد شرکت به عنوان عقدی‏ مستقل در کنار سایر عقود معتقدند:صرف انعقاد عقد،موجب اشاعه و ممزوج شدن‏ اموال شرکا نمی‏شود بلکه شرکت با مزج و اختلاط اموال مالکین حاصل می‏گردد،خواه‏ سبب امتزاج اختیاری باشد یا قهری.از متأخرین نیز آیه اللّه بروجردی می‏گویند: مقتضای تحقیق در کلام فقهای قدیم شیعه این است که از نظر ما عقدی به نام شرکت در کنار سایر عقود وجود ندارد بلکه تنها سبب برای حصول شرکت امتزاج است،چون‏ مقتضای شراکت عدم جواز تصرف هریک از شرکا بدون اذن شریک دیگر است و از طرفی هم هدف از شرکت این است که هریک از شرکا با خرید و فروش و تحصیل سود در آن تصرف کند،پس لازم است هریک از دو شریک دیگری را نسبت به جمیع تصرفات تجاری وکیل کند،و لفظ«تشارکنا»دخالتی در حصول شرات ندارد.(موسوی اردبیلی ۱۴۱۷ق، ص۳۳)
به نظر می‏رسد از آن‏جا که، فقها در آثار خود انواع شرکت‏ها، از جمله شرکت در اعمال، وجوه، مفاوضه و اموال را بیان نموده و تنها نوع اخیر را صحیح دانسته‏اند،این امر خود دلیلی بر شناسایی عقد شرکت می‏باشد، علاوه بر این‏که فقهایی نیز به عقد شرکت‏ تصریح نموده‏اند،مانند محقق کرکی در جامع المقاصد شهید ثانی در مسالک،سید علی‏ طباطبائیی در ریاض،و صاحب جواهر در جواهر الکلام،محمد کاظم طباطبائی در عروه الوثقی،سید محسن حکیم در مستمسک و آیه الله خوئی در مبانی العروه.(همان ، ص ۳۳)از فقهای متقدم نیز شیخ صدوق در المقنع فی الفقه در باب شرکت از نوعی تراضی سخن‏ به میان آورد.که موضوع آن اشاعه در مالکیت اموال و شرکت در منافع است.(شیخ صدوق ۱۴۱۰ق،ص۳)
هم‏چنین شیخ مفید در مقنعه می‏گوید: «شرکت صحیح نیست مگر در اموال.البته ایشان شرکت را تعریف نمی‏کند ولی ظاهرا مرادشان عقد شرکت است،زیرا در چند سطر بعد می‏گوید:شرکت به صورت مدت‏ معین و مؤجل باطل است و هریک از دو شریک هر وقت خواست می‏تواند از شریکش‏ جدا شود و وقتی یکی از دو شریک فوت نمود شرکت باطل خواهد شد».بنابراین بطلان‏ به دلیل تأجیل یا معلوم کردن مدت یا فوت شریک به معنای اجتماع حقوق مالکین در شی‏ء واحد به نحو اشاعه معنا ندارد مگر این‏که سبب این شراکت عقد باشد؛به عبارت‏ دیگر،شرکت به معنای اجتماع حقوق مالکین در شی‏ء واحد به نحو اشاعه،قابل اتصاف‏ به صحت و بطلان نمی‏باشد.(شیخ المفید، ص۶۲۴،۶۲۳ وموسوی اردبیلی، همان، ص۲۹) بر موارد فوق می‏توان نظریات مشابه فقیهان بزرگی چون ابن ادریس حلی‏(ابن ادریس حلی، ص۲۸)، سید مرتضی علم الهدی‏(علم الهدی، ص۷)و صاحب جامع المدارک را افزود.(موسوی اردبیلی همان، ص ۲۸) از استقرای در مجموع آراء و نظریات فقهای عظام چنین برمی‏آید که شرکت به عنوان‏ یک عقد مستقل،در کنار دیگر عقود معین پذیرفته شده است.حال این سؤال مطرح‏ است که آیا عقد شرکت به خودی‏خود می‏تواند سبب اشاعه شود؟ اکثر فقها می‏گویند:شرکت عقدی است که به صرف ایجاب و قبول بوجود نمی‏آید، بلکه شرط تحقق آن این است که مال دو شریک قبل یا بعد از عقد ممزوج شود.بنابراین‏ مثل قبض و اقباض در وقف و رهن،در این عقد نیز امتزاج موثر است حال یا به عنوان‏ علت تامه یا جزء اسباب تشکیل‏دهندهء عقد.(کاشانی،همان،کاتوزیان،همان،ص۱۲)صاحب عروه نیز می‏گوید:در شرکت‏ عقدی علاوه بر شرایطی نظیر ایجاب و قبول،بلوغ،عقل،اختیار و عدم حجر،شرط دیگری وجود دارد که عبارت است از:امتزاج دو مال یا اموال به نحوی که قابل تمایز از همدیگر نباشند و این امتزاج یا باید قبل از عقد صورت بگیرد یا بعد از عقد.(طباطبائی ۱۳۹۹ ق )
اما برخی دیگر برای عقد شرکت اصالت قائل شده و آن را برای ایجاد اشاعه مؤثر دانسته‏اند؛اینان معتقدند که حاکمیت اراده توان ایجاد شراکت بین اموال شرکا را بدون‏ احتیاج به مزج دارد.از جمله این دسته از فقها فقیه عالی قدر سید محسن حکیم است که‏ معتقدند اشاعه و اشتراک در اموال با عقد شرکت حاصل می‏گردد و می‏گویند:مزج در شرکت عقدی زمانی ایجاد شراکت می‏کند که شرکت قبلا انشا نشده باشد،پس اگر اشاعه به واسطه عقد محقق شد،دیگر به عامل مزج نیازی نیست.وی در این زمینه‏ اجماع را که از سوی بعضی از فقها ابراز شده است مبنی بر این‏که مزج شرط صحت‏ شراکت است،صراحتا رد می‏کند و بیان می‏دارد که شرکت عقدی بر دو مفهوم حمل‏ می‏شود:یک مفهوم آن همان اذن در تصرف است که در این معنا امتزاج در اموال شرکا معتبر است(و مبنای آن را اجماع فقها می‏داند)و مفهوم دیگر آن مجرد عقد شرکت‏ است که در آن اراده شرکا به تنهایی می‏توان ایجاد اشاه و اشتراک را دارد،بدون این‏که‏ امتزاج در آن اعتبار داشته باشند.(طباطبائی حکیم، ص۱۲)
از متأخرین نیز که نظریه‏های فقهی وی مورد استفاده و مراجع و فقهای اخیر قرار گرفته است آیه اللّه العظمی خوئی می‏باشند که در خصوص شرط امتزاج می‏فرمایند:این‏ شرط،ثبوتا و اثباتا شرط لغوی است زیرا اگر امتزاج مقدم بر عقد باشد در این صورت‏ اشاعه ایجاد شده و عقد،تحصیل حاصل است و اگر مزج بعد از عقد حاصل گردد در این صورت تشکیل عقد ضرورتی ندارد و انعقاد عقد لغو و بیهوده است چرا که اشاعه از قبل ایجاد شده است،آیه الله خوئی برخلاف برخی از علما،در اثبات شرط امتزاج‏ برای عقد شرکت،قائل به اجماع نیستند.(خوئی ۱۴۰۹ ق ، ص۲۵۳)
از علماء و نویسندگان حقوق نیز عده‏ای برای نفس عقد شرکت،اصالت قائل شده‏اند، از جمله مصطفی عدل که از تدوین‏کنندگان قانونی مدنی است،در این زمینه می‏گوید:«اگر بخواهیم از یک طرف به روح و مفاد عمومی قانون مدنی استناد کرده و از طرف‏ دیگر به نص ماده ۱۰ قانون مدنی حقیقتی قائل شویم،باید اذعان کنیم که چون نص‏ صریحی تحقق عقد مستقل شرکت را متوقف به مزج واقعی سهم الشرکه‏ها ننموده‏اند لذا باید حصول شرکت اختیاری را نتیجه عقد مستقل شرکت ممکن باشد،درهرحال اگر متابعت قصد اطراف معامله و قائل شدن به نص ماده ۱۰ قانون مدنی قبول افتد دیگربرای حصول شرکت در نتیجه عقد مستقل عایقی وجود نخواهد بود.»(عدل ، ص ۳۷۴)در نهایت ایشان‏ عقد شرکت را چنین تعریف می‏کنند: «شرکت،عقدی است که به موجب آن هریک از اطراف معامله مقداری مال خود را به شرکت می‏گذارد و در مجموع آن‏ها پس از مزج هریک نسبت به سهم الشرکه خود به‏ نحو اشاعه مالک می‏شود.»(پیشین)
با توجه به مطالب یاد شده امروزه بایستی این عقیده را تقویت نمود که هیچ مانعی‏ برای نفوذ این خواست مشترک،یعنی تبدیل مالکیت انفرادی به مالکیت اشتراکی‏ (انشای مفهوم شرکت به وسیله عقد)به صرف ایجاب و قبول وجود ندارد،زیرا در حقوق ما ملاک انعقاد هر قراردادی،قصد مشترک متعاقدین و اراده باطنی آن‏ها است. بنابراین آن‏چه را طرفین عقد اراده کنند در صورتی که خلاف قوانین آمره و نظم عمومی‏ و اخلاق حسنه نباشد،می‏توان به حکم مواد ۱۰ و ۹۷۵ قانون مدنی انشا و ایجاد کرد و قالب‏ها و صورت‏ها جنبن شکلی دارند.
در قوانین بعد از انقلاب نیز مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل پذیرفته شده‏ است؛مقنن در فصل سوم آیین‏نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا(مصوب‏ ۸/۱۲/۱۳۶۲ هیأت وزیران)یکی از مفهوم‏ترین عقود بانکی را مشارکت مدنی دانسته و آن را که در کنار دیگر عقود مشارکتی(مضاربه،مزارعه،مساقات)پذیرفته است.ماده‏ ۱۸ مصوبه مذکور در این خصوص چنین مقرر می‏دارد:«مشارکت مدنی عبارت است از درآمیختن سهم الشرکه نقدی و غیر نقدی به اشخاص حقیقی با حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد».
با تصویب این قانون و قراردادهای متنوعی که امروزه بانک‏ها منعقد می‏ نمایند،دیگر تردیدی در عقد بودن مشارکت مدنی به عنوان یک عقد مستقل وجود ندارد.از نظر حقوق تطبیقی نیز در قوانین مدنی اکثر کشورهای عربی مبحث جداگانه‏ای به عقد شرکت،به عنوان عقدی مستقل،اختصاص داده شده است؛از جمله قانون مدنی مصر در ماده ۵۰۵ در تعریف شرکت چنین بیان داشته است:
«شرکت عقدی است که به موجب آن دو نفر یا بیش‏تر با پرداخت حصه‏ای از مال یا عملی ملزم می‏شود که هرکدام در این مال سهمی داشته باشند و آن‏چه از سود یا زیان‏ آن به دست می‏آید،بین خود تقسیم نمایند.» (کمال طه ۱۹۹۲م،ص۲۳۲)
هم‏چنین ماده ۸۴۴ قانون«موجبات و عقود»لبنان در تعریف عقد شرکت می‏گوید: «شرکت عقد مبادله‏ای است که به موجب آن دو نفر یا تعدادی در یک چیز شریک‏ می‏شوند،با این قصد که آن‏چه از سود به دست می‏آید،بین خود تقسیم کنند.»(ناصیف ۱۹۹۲ م ، ص ۱۵)
شبیه این تعریف را می‏توان در مواد ۴۹۴ قانون مدنی لیبی،۴۷۳ قانون مدنی سوریه، ۶۲۶ قانون مدنی عراق و ۵۸۲ قانون مدنی اردن ملاحظه کرد.(عبدالرزاق سنهوری ۱۹۶۴م، ص۲۱۹وسمیر عالیه قاض۱۹۹۶م،ص۲۲۱ومحمد فوزی سامی۱۹۹۷م،ص۳)

• 1. 1. تعریف و ماهیت شرکت تجاری

   

   

قانون تجارت،تعریفی از شرکت که مبین ماهیت و نیز اوصافی حقوقی آن باشد،ارائه‏ نکرده و در ماده ۲۰ فقط به احصای اقسام شرکت تجاری پرداخته است.به دلیل سکوت‏ قانون مدنی در ارائه تعریفی دقیق از شرکت نیز در ابن بحث نمی‏توان به قانون مدنی‏ تمسک جست،علاوه بر این‏که جوهر و ماهیت اصلی شرکت مدنی ایجاد اشاعه در مالکیت می‏باشد که این خود مهم‏ترین و اساسی‏ترین تفاوت شرکت تجاری با شرکت‏ مدنی است.ازاین‏رو،برای روشن شدن ماهیت شرکت‏های تجاری ناگریز از مراجعه به‏ عقاید دکترین حقوقی هستیم.
استاد ستوده تهرانی شرکت تجاری را چنین تعریف کرده‏اند: «شرکت تجاری عبارت است از:سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می‏شود که در آن هریک سهمی به صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می‏گذارند تا مبادرت به‏ عملیات تجاری نموده و منافع و زیان‏های حاصله را بین خود تقسیم کنند.»(ستوده تهرانی ۱۳۴۶،ص۱۷۲)
عیب این تعریف این است که اولا:در آن شرکت نه به عنوان یک قرارداد بلکه به‏ عنوان یک مسئله و سازمان نگریسته شده است حال آن‏که شرکت قبل از هر چیز یک‏ قرارداد است،ثانیا:شرکت را تنها مؤسسه یا سازمانی می‏داند که به عملیات تجاری‏ مبادرت کند حال آن‏که ممکن است عملیات شرکتی تجاری نباشد(اسکینی ۱۳۷۵،ص ۱۵)ولی به عنوان‏ شرکت تجاری محسوب شود،زیرا ماده ۲ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت‏ (مصوب ۱۳۷۴)منظور می‏دارد: «شرکت سهامی شرکت بازرگانی محسوب می‏شود ولو این‏که موضوع عملیاتش‏ امور بازرگانی نباشد.»
دکتر منصور صفری نیز شرکت تجاری را چنین تعریف کرده است: «شرکت عهدی است که به وسیله آن دو یا چند شخص توافق می‏کنند آورده‏هایی رابه منظور تقسیم منافع احتمالی مشترکا مورد تجارت قرار دهند.»(صفری ۱۳۷۱،ص ۱۸۵) به این تعریف نیز ایرادهایی وارد است:
اولا:در این تعریف فقط به تقسیم منافع احتمالی اشاره شده است حال آن‏که شرکا در زیان‏های احتمالی نیز شریک‏اند ثانیا:این تعریف شرط تجاری بودن شرکت را تجاری بودن عمل شرکت می‏داند درحالی‏که ممکن است شرکتی از نظر شکل تجاری‏ تلقی شود ولی اعمالش غیر بازرگانی باشد.
حال با توجه به ایراداتی که به تعریف‏های یاد شده وارد است می‏توان شرکت تجاری‏ را چنین تعریف کرد:«شرکت تجاری قراردادی است تشریفاتی که به موجب آن دو یا چند نفر با قصد مشارکت توافق می‏کنند با ایجاد شخصیت حقوقی آورده‏هایی را اعم از نقدی یا غیر نقدی در میان گذاشته تا پس از عملیات تجاری و غیرتجاری،منافع و زیان‏های به دست‏ آمده در این شرکت را بین خود تقسیم نمایند». این تعریف با توجه به عناصر تشکیل‏دهنده شرکت تجاری ارائه شده است که در این‏ جا به بررسی این عناصر می‏پردازیم:
الف- قراردادی بودن شرکت تجاری
شرکت به عنوان یک عمل حقوقی مبتنی بر قراردادی است که بین شرکا و مؤسسین‏ منعقد می‏شود و آثار آن به موجب شرکت‏نامه یا اساس‏نامه و تصمیمات مجامع عمومی‏ تابع توافق شرکا و سهامداران است.حکومت تعدادی از قواعد آمره،تبعیت اقلیت از نظر اکثریت و مسائلی از این قبیل باعث گردیده است که عده‏ای از حقوق‏دانان شرکت‏ تجاری را یک سازمان حقوقی بدانند(ستوده تهرانی ، ص ۱۷۰)نه یک قرارداد.به عقیده این حقوق‏دانان اگرچه‏ هسته اولیه شرکت را یک قرارداد تشکیل می‏دهد لیکن شرکت بعد از تأسیس و تشکیل‏ از منشأ اولیه‏اش جدا شده و ماهیت قراردادی بودن خود را از دست می‏دهد؛به عبارت‏ دیگر،شرکت بعد از تشکیل و پیدا کردن شخصیت حقوقی،تابع یک سری مقررات و اصول قانونی است که با ماهیت قراردادی بودن آن تهافت دارد.اما قدر مسلم این است‏ که شرکت تابع قرارداد و اراده جمعی مؤسسین و شرکا است و حکومت قواعد آمره بر یک عمل حقوقی با عقد بودن آن منافاتی ندارد؛آن‏چه اهمیت دارد اصل آزاد درانعقاد عقد است که مؤسسین در بدو تأسیس آن را لحاظ نموده‏اند.بنابراین در ماهیت‏ قراردادی بودن شرکت تجاری شکی نیست منتها تأثیر و حدود قلمرو حاکمیت اراده در شرکت‏ها متفاوت است؛بدین معنا که:در شرکت‏هایی نظیر تضامنی و نسبی و تا حدودی در شرکت‏های با مسئولیت محدود،توافق شرکا و اراده مشترک و جمعی آن‏ها از بدو تشکیل شرکت تا انحلال آن اهمیت خود را حفظ می‏کند. (ستوده تهرانی ۱۳۴۶،ص۱۷۲)
از استقرای در مواد ۱۰۲،۱۰۸،۱۱۹،۱۲۲،۱۲۳،۱۳۵،۱۴۲،۱۴۷ و ۱۴۸ قانون تجارت چنین مستفاد می‏گردد که قانون‏گذار در شرکت‏های تجاری برای اراده‌ی شرکا احترام خاصی قائل شده است.تشکیل مجامع عمومی و تأثیر تصمیمات این‏ مجامع،خود جلوه‏ای دیگر از اصل حاکمیت اراده شرکا در شرکت‏های تجاری است، زیرا در این شرکت‏ها که موسوم به شرکت‏های شخص می‏باشند اساس روابط حقوقی‏ شرکا مبتنی بر شرکت‏نامه‏ای است که سند قرارداد شرکت و محصول ارده شرکا می‏باشد،درحالی‏که در شرکت‏های سهامی عام و خاص شرکت‏نامه مفهومی ندارد و ذکر کلمه«شریک»و«سهم الشرکه»در این‏گونه شرکت‏ها صحیح نیست،زیرا در این‏ شرکت‏ها سهم نماینده به عنوان قسمتی از توان مالی یا سرمایه شرکت به حساب می‏آید و در آن اصل حاکمیت اراده سهامداران تأثیر کم‏تری در ادامه حیات شرکت دارد. (ستوده تهرانی ۱۳۴۶،ص۱۷۲)
در واقع این شرکت‏ها تابع یک سری تشریفات و مقررات قانونی هستند که از سوی‏ قانون‏گذار برای آن‏ها وضع گردیده است؛به عبارت دیگر،هدایت و خط مشی این‏گونه‏ شرکت‏ها توسط مقنن ترسیم شده و سهامداران بایستی در چهارچوب این خط مشی‏ تعیین شده عملیات شرکت را به عهده گیرند،به نحوی که عدم رعایت این‏گونه مقررات‏ و تشریفات قانونی گاهی ممکن است به بطلان شرکت،یا بطلان عملیات و تصمیمات آن‏ منجر شود(ماده ۲۷۰ ل.ا.ق.ت)^[۱] و گاه ممکن است موجب مسئولیت کیفری عاملین‏ آن‏ها نیز بشود(مادهء ۲۴۰ ل.ا.ق.ت).در این‏گونه شرکت‏ها اغلب سهامداران به دلیل‏ کثرت،یکدیگر را نمی‏شناسند و هر سهامدار به سهولت می‏تواند با انتقال سهم خود به‏ دیگری آزادانه از شرکت خارج شود(مواد ۳۹ و ۴۰ ل.ا.ق.ت).هم‏چنین فوت یا حجر سهامداران در ارکان شرکت تأثیری ندارد.در این شرکت‏ها سهامداران مکلف‏اند مقررات اساسنامه،قانون تجارت و دیگر قوانین آمره را در خصوص تشکیل مجامع، انتخاب مدیران و بازرسان،و انحلال و تصفیه امور شرکت رعایت نمایند. اما در شرکت‏های شخصی اصل بر این است که تمام شرکا در اداره و مشارکت شرکتحق یکسانی دارند،هرچند در این شرکت‏ها نیز به رغم اعتقاد به اصل حاکمیت اراده، قانون‏گذار مقررات آمره‏ای نیز وضع نموده است که رعایت آن از ناحیه شرکا الزامی‏ است.^[۲]
ب-تشریفاتی بودن قرارداد شرکت تجاری
قانون‏گذار تشکیل شرکت‏های تجاری،را در صورتی محقق می‏داند که شرکا و سهامداران،برای تحصیل سود،سرمایه‏های فردی خود را به سرمایه جمعی تبدیل‏ نمایند.بنابراین،از شخصیت حقوقی برخوردار شدن شرکت‏های تجاری،مستلزم یک‏ سری تشریفات شکلی است‏(الیاس ناصیف ۱۹۹۲ م،ص۳۵ ومحمد فوزی سامی،همان،ص۷۳)که قانون‏گذار در قانون تجارت و نیز قانون ثبت شرکت‏ها (مصوب ۱۳۱۰)بیان نموده است.این تشریفات قانونی،شرکت مدنی را از شرکت‏ تجاری از نظر شرایط صوری و شکلی متمایز می‏سازد.بعضی از این شرایط جنبه الزامی‏ دارند،به نحوی که عدم رعایت آن باعث عدم تشکیل شرکت می‏گردد؛مثلا مقنن در مورد شرکت‏های با مسئولیت محدود،شرکت تضامنی و شرکت نسبی(موضوع مواد ۹۶-۱۱۸ و ۱۸۵ قانون تجارت)مقرر می‏دارد:شرکت وقتی تشکیل می‏شود که تمام‏ سرمایه نقدی آن‏ها تأدیه و سهم الشرکه غیرنقدی نیز تقویم و تسلیم شود،در غیراین‏ صورت شرکت تشکیل نشده و شخصیت حقوقی پیدا نخواهد کرد.یا در مورد شرکت‏های سهامی عام و خاص پس از رعایت تشریفات مذکور در مواد ۱۷ و ۲۰ لایحه‏ اصلاح قسمتی از قانون تجارت،شرکت از تاریخ قبول سمت مدیران و بازرسان تشکیل‏ شده محسوب می‏شود.
از دیگر شرایط ضروری برای تشکیل شرکت‏های تجاری،وجود یک سری اسناد و مدارکی است که الزاما بایستی به اداره ثبت شرکت‏ها از ناحیه شرکا و مؤسسین ارائه‏ شود،در غیراین صورت شرکت قابل ثبت نمی‏باشد.وجود این اسناد مؤید کتبی بودن‏ قرارداد شرکت است،زیرا در همه شرکت‏های تجاری وجود شرکت‏نامه و بعضا اساسنامه که مهم‏ترین وسیله اثبات عقد شرکت است ضرورت دارد.البته مقنن در خصوص کتبی بودن قراداد شرکت سکوت کرده است ولی از مقررات مربوط به قانون‏ ثبت شرکت‏ها و نیز مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک(مصوب ۱۳۱۰)که به‏ شرکت‏نامه اشاره می‏نماید،می‏توان ضرورت آن را به دست آورد.علاوه بر موارد فوق،لزوم ثبت شرکت‏های تجاری در اداره ثبت شرکت‏ها و نیز لزوم آگهی شرکت‏نامه و منضمات آن است که مقنن در مواد ۱۹۵ و ۱۹۷ قانون تجارت به آن تصریح نموده است. ماده ۶ نظامنامه قانون تجارت(مصوب ۱۳۱۱)نیز اعلان شرکت‏نامه و منضمات آن را در روزنامه رسمی دادگستری و یکی از جراید کثیر الانتشار مرکز اصلی شرکت پیش‏بینی‏ نموده است.البته نشر قرارداد شرکت از شرایط الزامی برای تشکیل شرکت محسوب‏ نمی‏شود،به همین دلیل مقنن در ماده ۱۹۸ قانون تجارت عدم رعایت ماده ۱۹۷ این‏ قانون را از موجبات بطلان شرکت ندانسته بلکه آن را اسباب بطلان عملیات شرکت به‏ حساب می‏آورد.
ج- همکاری(توافق)دو یا چند نفر
اساس هر شرکتی-اعم از مدنی و تجاری-مبتنی بر مشارکت و تفاهمی است که‏ بایستی از ابتدای تأسیس شرکت تا انتها و انحلال آن وجود داشته باشد،حتی اتفاق آرا و اخذ تصمیمات در شرکت‏های مدنی یا تجاری مبتنی بر همین مشارکت است.قانون‏گذار در مواد ۹۴،۱۱۶،۱۴۱،۱۶۱،۱۸۳ و ۱۹۰ قانون تجارت به لزوم همکاری و مشارکت‏ دو یا چند نفر تصریح نموده است.بنابراین در نظام حقوق تجارت ما شرکت تک شریکی‏ وجود ندارد، در شرکت‏های سهامی عام نیز تعداد شرکا نباید از پنج نفر و در سهامی‏ خاص نباید از سه نفر کم‏تر باشد.^[۳]
د- ایجاد شخصیت حقوقی
مهم‏ترین اثر قرارداد شرکت تجاری،شخصیت حقوقی آن است که قانون‏گذار در مده ۵۸۳ قانون تجارت آن را برای کلیه شرکت‏های هفت‏گانه قانون تجارت مقرر داشته‏ است.در اثر این شخصیت حقوقی،تکالیف شرکا به شخصیتی واحد منتسب می‏شود تا از این طریق،امنیت،اطمینان و نظم بیش‏تری بر روابط شرکا با یکدیگر و شرکا با اشخاص ثالث به وجود آید.این ویژگی مهم‏ترین رکن شرکت‏های تجارتی به حساب‏ می‏آید که مؤسسین و شرکا با اتکای به چنین شخصیتی مستقل و با انگیزه،به عملیات‏ تجاری مبادرت می‏ نمایند.این شخصیت دارای آثار و نتایجی از جمله:نام،اقامتگاه، تابعیت و دارایی مستقل از شرکاء و سهامداران می‏باشد.قانون‏گذار در مرحله انحلال وتصفیه نیز برای شرکت‏های تجاری قائل به شخصیت حقوقی شده است.نتیجه بقای‏ شخصیت حقوقی شرکت این است که دارایی شرکت از دارایی شرکا مجزا است و هرگاه‏ این دارایی برای پرداخت طلب طلبکاران شرکت کافی نباشد،اعلام ورشکستگی‏ شرکت به دلیل وجود شخصیت حقوقی‏اش در زمان تصفیه امکان‏پذیر خواهد بود(ماده‏ ۱۲۷ قانون تجارت.)
هـ-آوردن حصه
سرمایهء شرکت از آورده‏های شرکا و صاحبان سهام تشکیل می‏شود.از ماده ۵۷۱ قانون مدنی چنین برمی‏آید که شرکا بایستی هرکدام حق مالکیتی را اعم از وجه نقد یا غیرنقدی،به عنوان آورده و حصه وارد شرکت نمایند که^[۴] این آورده به محض تشکیل‏ شرکت و ایجاد شخصیت حقوقی از دارایی شرکا و سهامداران منفک و در دارایی‏ شخص حقوقی داخل می‏شود.
و- تقسیم سود و زیان
قصد بردن سود و تقسیم آن میان اعضا از خصایص شرکت‏های تجاری است.قاعده‏ بر این است که هریک از شرکا به نسبت سهم خود در نفع و ضرری که به موجب‏ ترازنامهء سالانه تعیین می‏شود،سهیم باشند،مگر آن‏که برای یک یا چند نفر از آن‏ها در مقابل انجام دادن عملی سود زیادتری منظور شود.چنان‏که ماده ۳۵ قانون تجارت‏ (مصوب ۱۳۱۱)برای بعضی از سهامداران به موجب رأی مجمع عمومی سهام ممتازه‏ پیش‏بینی شده است لیکن ایجاد این نوع سهام مشروط به این است که اساس‏نامه آن را تجویز نموده باشد(تبصره ۲ از ماده ۲۴ ل.ا.ق.ت).تقسیم زیان نیز به نسبت سرمایهء شرکا تقسیم می‏گردد و اساسا صحیح نیست شریکی شرط کند که به هیچ وجه زیان‏های‏ شرکت را متقبل نخواهد شد؛چنین شرطی باطل است لیکن این بطلان موجب انحلال‏ شرکت(شخص حقوقی)نمی‏گردد،زیرا اسباب انحلال در شرکت‏های تجاری‏ مخصوص از سوی قانون‏گذار احصا گردیده است.
فصل دوم:
وجوه افتراق شرکت مدنی و تجاری