دادگاه یوگسلاوی در رای تادیچ اعلام داشت که اکثر مقررات پروتکل شماره ۲ الحاقی به عهدنامه های چهارگانه ژنو جنبه عرفی پیدا کرده است. (بند ۱۱۷ رأی مورخ ۱۹۹۵) (گروه نویسندگان، ۱۳۸۶، ص ۷۲۶)
بنابراین دولتها و در برخی موارد گروه های متخاصم غیردولتی بر طبق حقوق بینالملل بشردوستانه عرفی وظیفه دارند تا به منظور تضمین مراعات و اشاعه حقوق بشردوستانه مشاوران حقوقی در اختیار و دسترس فرماندهان نظامی قرار دهند:
- دستورالعملهایی مطابق حقوق بینالملل بشردوستانه برای نیروهای مسلح خود فراهم کنند.
- آموزش حقوق بینالملل بشردوستانه را در میان جمعیت غیرنظامی تشویق نمایند.
- از تأثیر خود در حد امکان برای متوقف کردن نقض حقوق بینالملل بشردوستانه، استفاده کنند.
- به هنگام نقض حقوق بینالملل بشردوستانه و احراز مسئولیت آنها، غرامت کاملی برای لطمه یا ضرر وارد شده پرداخت کنند.
- مسئولیت کیفری افراد در نقض حقوق بینالملل بشردوستانه را مورد شناسایی قرار دهند.
- نقض شدید حقوق بینالملل بشردوستانه را، جنایت جنگی تلقی نموده و به محاکم ملی برای رسیدگی به اینگونه جنایات، صلاحیت جهانی اعطا نمایند.
- در مورد نقض حقوق بینالملل بشردوستانه تحقیق نموده و افراد مظنون را مورد تعقیب قرار دهند.
- همه تلاش خود را برای همکاری با یکدیگر تا حد امکان به منظور تسهیل تحقیق در مورد جنایات جنگی و تعقیب مظنونان، بکار بندند. (عسکری و هنکرتز، ۱۳۹۰، ص ۲۹۵)
۲-۱-۱- سلامت مجروحین و بیماران در حقوق بینالملل عرفی
طبق قاعده ۱۰۹ حقوق بینالملل بشردوستانه عرفی هر زمان که شرایط اقتضاء نماید هر یک از طرفهای مخاصمه به ویژه پس از درگیری موظفاند بدون تأخیر کلیه اقدامات ممکن را برای جستجو، جمعآوری و تخلیه مجروحین، بیماران و کشتیشکستگان بدون تبعیض ناروا به عمل آورند. مفاد مربوط به وظیفه جمعآوری رزمندگان مجروح و بیمار در درگیریهای مسلحانه بین المللی بدون قائل شدن هیچگونه تبعیضی، برای نخستین بار در کنوانسیون ۱۸۶۴ ژنو تدوین گردید. دستورالعملهای متعدد نظامی که متضمن این قاعده میباشند به صورتی کلی تدوین گردیده و تمامی مجروحین، بیماران و کشتیشکستگان را اعم از نظامی و غیرنظامی دربرمیگیرد. (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۵۷۶)
این قاعده[۴۷] بدون اعمال تبعیض ناروا شامل کلیه مجروحین، بیماران و کشتیشکستگان می شود. بدین ترتیب که در مورد کلیه مجروحین، بیماران و کشتیشکستگان بدون توجه به تعلق آنان به هر یک از
طرفهای مخاصمه و نیز بدون توجه به شرکت مستقیم آنان در مخاصمه، میبایست اعمال گردد. (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۵۸۰)
قاعده ۱۱۰[۴۸] در زمینه درگیریهای مسلحانه غیربینالمللی این قاعده مبتنی بر ماده ۳ مشترک کنوانسیونهای ژنو میباشد که چنین مقرر کرده است که «مجروحین و بیماران میبایست جمعآوری شده و مورد مداوا و مراقبت پزشکی قرار گیرند». (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۵۸۳) الزام به جستجو، جمعآوری و تخلیه (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۵۷۹) و عهد و الزام به مراقبت از مجروحین، بیماران و کشتیشکستگان تعهد به وسیله است. (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۵۸۴) همچنین قاعدهای که طبق آن بجز ملاحظات پزشکی اعمال هر گونه تبعیض بین مجروحین، بیماران و کشتیشکستگان، مردود شناخته شده در حقوق بینالملل بشردوستانه با عنوان «تبعیض ناروا[۴۹]» بیان شده است. این امر به این معناست که تبعیض ممکن است مفید واقع شود به ویژه هنگامی که افراد نیازمند به مداوای فوری در اولویت قرار گیرند بدون آنکه بین افرادی که فوراً درمان میشوند و آنانی که در مرحله بعد مداوا میگردند تبعیضی ایجاد شود. (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۵۸۵)
مطابق قاعده ۱۱۱ هر یک از طرفهای درگیری وظیفه دارد کلیه اقدامات لازم را جهت حمایت از مجروحین، بیماران و کشتیشکستگان در مقابل بدرفتاری و غارت اموال شخصی آنان به عمل آورد.
در شماری از دستورالعملهای نظامی که در درگیریهای مسلحانه غیربینالمللی، هماکنون قابل اعمال بوده و یا پیش از این اجرا شده اند، غارت مجروحین، بیماران و کشتیشکستگان و بدرفتاری با ایشان ممنوع گردیده و انجام کلیه اقدامات ممکن برای حمایت از ایشان در برابر غارت و بدرفتاری مورد تأکید قرار گرفته است. (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۵۸۷)
در دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، در قضیه بلاش کیچ [۵۰] حتی یک مورد از تخطی از قاعده ۵۰ حقوق بینالملل عرفی که در کنوانسیونهای ژنو نیز نقض فاحش محسوب شده اند، مثلاً انهدام یک بیمارستان، نیز جنایت محسوب گردید. (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۲۸۷)
۲-۱-۲- حقوق بینالملل عرفی و سلامت غیرنظامیان
عنوان خارج از نبرد به فردی اطلاق می شود که خواه به انتخاب خود و خواه به دلیل فشار شرایط پیشآمده، ترک مخاصمه کرده است. تحت اختیار و انقیاد دشمن قرار دارد یا به خاطر از هوش رفتن، بیماری داشتن، جراحت و یا کشتیشکستگی قادر به دفاع نمی باشد یا کسی که به وضوح قصد تسلیم دارد. (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۲۷۳) حقوق قراردادی حاکم بر درگیریهای مسلحانه بین المللی تمامی افرادی را که نه عضو نیروهای مسلح یک طرف درگیری بوده و نه در قالب levee en masse [۵۱]در درگیریها مشارکت می کنند را غیرنظامی تلقی می کند. (عسکری و هنکرتز، ۱۳۹۰، ص ۱۴۹)
غیرنظامیان[۵۲] و رزمندگان در مواردی که مشمول کنوانسیونها، پروتکل یا دیگر موافقتنامه های بین المللی نباشند همچنان مشمول حمایت و اقتدار اصول حقوق بینالملل خواهند بود که از عرف مسلم و اصول انسانیت و ندای وجدان عمومی ناشی می شود. (کمیته بین المللی صلیب سرخ، ص ۶)
نه تنها مداخله مستقیم و شخصی بلکه آماده سازی برای یک عملیات نظامی و قصد مشارکت در آن هم می تواند مصونیت یک غیرنظامی را معلق کند. با این حال باید ثابت شود که همه این فعالیتها مستقیماً به مخاصمات مربوطاند یا به عبارت دیگر تهدید مستقیمی را متوجه دشمن می کنند. (فلک، ۱۳۸۷، ص ۳۱۰)
به استثناء موارد استفاده از اسلحه و سایر وسایل به قصد ارتکاب اعمال خشونتآمیز علیه نیروی انسانی یا منابع نیروهای دشمن، هنوز در رویه دولتها تعریف مشخص و واحدی از موضوع «شرکت مستقیم در درگیریهای» ارائه نشده است. (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۹۰) هر چند دستورالعملهای نظامی متعدد بیان میدارند که وقتی غیرنظامیان نقشی مستقیم در درگیریها ایفا مینمایند در برابر حملات حمایت نمی شوند. (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۸۶) بدیهی است که قانونی بودن حمله به یک غیرنظامی بستگی به آن دارد که منظور از شرکت مستقیم در درگیریها دقیقاً چه باشد و اینکه مبدأ و آغاز شرکت مستقیم در درگیریها کجاست و چه موقع خاتمه می یابد. البته باید توجه کرد که هر معنایی که به این اصطلاح داده شود، مصونیت از حمله به معنی مصونیت از توقیف و تعقیب کیفری نیست.[۵۳] (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۸۸)
همچنین غیرنظامیانی که در مخاصمات شرکت می کنند و به اسارت گرفته میشوند، به خصوص، استحقاق برخورداری از وضعیت اسیر جنگی را ندارند. با این حال دولت دستگیر کننده می تواند تصمیم بگیرد که با غیرنظامیانی که همانند رزمندگان «واقعی» و بر اساس حقوق جنگ جنگیدهاند به عنوان اسیر جنگی رفتار کند و مقررات کنوانسیون سوم ژنو را به اجرا بگذارد. (فلک، ۱۳۸۷، ص ۳۱۱)
حقوق لاهه به رغم داشتن مواد ضروری برای رسیدگی به روابط میان اشغالگران و ساکنان سرزمینهای اشغالی، از ضمانت اجرایی کافی برای تضمین حمایت لازم از غیرنظامیان برخوردار نبوده است. (گروه نویسندگان، ۱۳۸۶، ص ۵۰۰)
مقررات ۱۸۹۹ و ۱۹۰۷ لاهه بطور ابتدایی و ناقص، حمایت از افراد عادی را مورد پذیرش قرار دادند. (گروه نویسندگان، ۱۳۸۶، ص ۴۵۳)
شواهد متعددی وجود دارد دال بر اینکه ممنوعیت تلافی علیه جمعیت یا افراد غیرنظامی امروزه تحت هر شرایطی، حتی در صورت مواجهه با رفتار نامشروع و غیرقانونی طرف دیگر مخاصمه، باید به عنوان قاعدهای جداییناپذیر از حقوق بشردوستانه عرفی رعایت شود. (اخوان خرازیان، ۱۳۸۸)
قاعده عرفی مصون نگاه داشتن هر چه ممکن غیرنظامیان از آثار جنگ که با پیدایش تکنولوژی جدید، به مخاطره افتاده بود در پرتو اصل تمایز یا ممنوعیت کاربرد سلاحهای غیرهدفمند[۵۴]مقرر در پروتکل اول ۱۹۷۷ تاحدود زیادی تضمین گردید. ضمن آنکه محدودیت حمله به اهداف نظامی با قبول صدمات جنبی به غیرنظامیان، تنها مشروط به اصل تناسب، مورد تأیید مجدد واقع گردید.
البته مواردی وجود دارند که پروتکلهای الحاقی بدان نپرداختهاند، برای نمونه در پروتکلهای الحاقی هیچ قاعده خاصی در مورد حمایت از افراد و اموال مورد استفاده در عملیات حفظ صلح وجود ندارد. اما در عمل چنین اموال و اهدافی از حمایتهای مقرر برای غیرنظامیان و اموال غیرنظامی در برابر حمله برخوردار میشوند، در نتیجه قاعده ممنوعیت حمله به افراد و اموال درگیر در عملیات حفظ صلح مطابق با منشور ملل متحد، تا زمانی که از حمایتهای مقرر برای اموال و افراد غیرنظامی تحت حقوق بین المللی بشردوستانه برخوردار هستند، در رویه دولتها تحول یافته و در اساسنامه دیوان بین المللی کیفری درج شده است . این قاعده هماکنون بخشی از حقوق بین المللی عرفی قابل اعمال بر هرگونه درگیری مسلحانه است. (هنکرتز، ۲۰۰۵)
همچنین درحیطه اصل تفکیک، تنها غیرنظامیان (کسانی که مستقیماً در مخاصمات شرکت نداشته و یا بصورت ناگهانی، پراکنده یا سازماننیافته اقدام به مشارکت در مخاصمات مینمایند) مشمول حمایت در برابر حملات مستقیم میشوند مگر و تنها تا زمانی که مستقیماً در مخاصمات مشارکت داشته باشند. (عسکری و هنکرتز، ۱۳۹۰، ص ۱۴۹)
رویه دیوان کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق، به خصوص در قضیه تادیچ[۵۵]، مارتیچ[۵۶] و کوپرش کیچ[۵۷] و همچنین رویه کمیسیون آمریکایی حقوق بشر در قضیه مربوط به وقایع لاتابلادا[۵۸] در آرژانتین، همگی دال بر این واقعیت هستند که تفکیک بین افراد غیرنظامی و رزمندگان در درگیریهای مسلحانه اعم از بین المللی و
غیربینالمللی به صورت عرف مورد پذیرش قرار گرفته است.[۵۹] (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۶۹)
امروزه ممنوعیت حمله به غیرنظامیان و اهداف غیرنظامی و نیز ممنوعیت حمله به پرسنل و اماکن ملل متحد و حمایت از پرسنل بشردوستانه جزء حقوق بینالملل عرفی است که در قطعنامه ۱۶۷۴ شورای امنیت نیز مورد تأیید قرار گرفته و در واقع، حمله عامدانه به این اهداف و افراد، جنایت جنگی تلقی می شود. (اخوان خرازیان، ۱۳۸۸)
استفاده از سپر انسانی مستلزم قرار دادن عمومی غیرنظامیان یا افراد خارج از صحنه نبرد در محل اهداف نظامی با قصد خاص تلاش برای ممانعت از هدفگیری آن اهداف نظامی است. (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۵۰۲) استفاده عمدی از غیرنظامیان برای حفاظت از عملیات نظامی بر خلاف اصل تفکیک بوده و ناقض تعهدی است که مقرر میدارد کلیه اقدامت احتیاطی ممکن برای جدا کردن غیرنظامیان و اهداف نظامی میبایست اتخاذ گردد.[۶۰] (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۴۹۹) مجمع عمومی نیز در ۱۹۶۸ قطعنامه ۲۴۴۴ را با عنوان «رعایت حقوق بشر در زمان مخاصمات مسلحانه» تصویب کرده بود. سه اصل در این قطعنامه: حق ضربه زدن در مخاصمات مسلحانه، نامحدود نیست؛ لزوم رعایت اصل تفکیک در مخاصمات مسلحانه، ممنوعیت حمله به غیرنظامیان. (دلخوش، ۱۳۸۷) همچنین بسیاری از عملیاتی که در شمار ممنوعیت تهدید و احترام به خشونت با هدف ارعاب جمعیت غیرنظامی قرار دارند، در عین حال موضوع ممنوعیتهای خاص نیز قرار گرفتهاند. (عملیاتی مانند گلوله باران بیهدف و وسیع، کشتار جمعی و …).[۶۱] (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۷۴)
از دیگر نکاتی که در حقوق بینالملل عرفی بدان تأکید شده است، مسئله نگهداری و حفاظت از زنان و کودکان در مخاصمات مسلحانه است؛ زنان بازداشتشده باید در بخشهایی جدا از مردان نگهداری شده و نیز باید تحت نظارت مستقیم زنان قرار گیرند. این قاعده نتیجه یک قاعده کلی حقوق بینالملل بشردوستانه عرفی است که مطابق با آن طرفهای درگیر یک مخاصمه مسلحانه متعهدند نیازهای زنان جنگزده را محترم بشمارند.[۶۲] (عسکری و هنکرتز، ۱۳۹۰، ص ۲۲۶)
بر اساس کنوانسیون حقوق کودک، که تقریباً همه دولتها عضو آن هستند، هر فرد زیر ۱۸ سالی «کودک» به حساب می آید، مگر آنکه قانون ملی سن پایینتری را معیار بزرگسالی به حساب آورد. کودکان بازداشت شده نیز باید جدا ار بزرگسالان نگهداشتهشوند.[۶۳] (عسکری و هنکرتز، ۱۳۹۰، ص ۲۲۶)
تعدادی از دستورالعملهای نظامی مقرر میدارند که غیرنظامیانی که مشغول کار در هدفهای نظامی، برای مثال در کارخانههای مهماتسازی هستند، مستقیماً در درگیریها شرکت نمیکنند[۶۴] اما باید خطر ناشی از حمله به آن هدف نظامی را پذیرا باشند. آسیب یا مرگ این قبیل غیرنظامیان به نوعی تلفات تصادفی در جریان حمله به یک هدف مشروع به حساب می آید، که این خطرات را باید با درنظر گرفتن تمامی اقدامات احتیاطی در گزینش ابزارها و روشها، برای مثال انجام حمله شبانه به حداقل رسانید.[۶۵] (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، صص ۹۰ و ۹۱)
مطابق قاعده ۴۲ حقوق بینالملل بشردوستانه عرفی، در صورت حمله به تأسیسات حاوی نیروهای خطرناک، یعنی سدها، موجشکنها و نیروگاههای هستهای و سایر تأسیسات داخل یا پیرامون آنها، باید دقت ویژه به منظور اجتناب از رها شدن نیروهای خطرناک و خسارات شدید پیامد آن در میان جمعیت غیرنظامی به عمل آید. (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۲۴۰)
همچنین بر اساس قاعده ۴۸ حقوق بینالملل بشردوستانه عرفی، حمله به اشخاصی که از سر اضطرار از هواپیما با چتر نجات بیرون می‌پرند در مدت فرود آنان ممنوع است. (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۲۷۹) تفسیر آنچه از قاعده فوق به صورتی مسجل استنباط شده و به آن عمل می شود، این است که افرادی که از سر اضطرار با چتر نجات از یک وسیله نقلیه هوایی فرود میآیند، بایستی از فرصت تسلیم شدن بهره‌مند گردند، مگر آنکه مشخص شود که درگیر در مخاصمه میباشند. (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۲۸۱) این قاعده در جهت تأمین خیر و صلاح کلیه خدمه پرواز، غیرنظامیان و رزمندگان مضطر میباشد، اما شامل گروه های نظامی که به منظور انجام عملیات نظامی در حال فرود هستند نمی شود. (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۲۸۲)
تا دهه ۱۹۹۰ لزوم جمعآوری و پاکسازی مینها توسط طرف مینگذار در اسناد اندکی دیده می شود و
تصمیم گیری درباره میادین مین به عهده کشوری گذاشته شده بود که مینها در خاک آن کشور کاشته شده بودند. قاعده ۸۳[۶۶] حقوق بینالملل بشردوستانه عرفی استفاده از مینهای ضدنفربر را نیز شامل می شود و همچنین در ارتباط با کشورهایی که هنوز استفاده از مینهای ضدنفر را به طور کامل متوقف نکرده اند، قابل اجرا است. (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۴۳۰)
در قضیه استفاده از سلاحهای آتشزا نیز در صورتی که سلاح آتشزا[۶۷] باعث درد و رنج غیرضروری گردد، یعنی اگر بتوان از سلاحی با زیان کمتر برای خارج کردن رزمنده از میدان نبرد[۶۸] استفاده کرد، نمی توان سلاح آتشزا بهکار گرفت.[۶۹] (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۴۳۷) هر چند برخی کشورها عنوان کرده اند، در شرایط محدودی، مثل مواردی که رزمندگان تحت حفاظت نیروی زرهی هستند و یا در استحکامات میدانی قرار دارند میتوان سلاح آتشزا را مورد استفاده قرار داد. (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۴۳۶)
۲-۱-۳- اهمیت حقوق بینالملل عرفی در سلامت اسیران جنگی
شرکت کنندگان در بسیج عمومی[۷۰] چنانچه به طور علنی سلاح حمل کنند و مقررات حقوق بینالملل بشردوستانه را رعایت نمایند، رزمنده شناخته میشوند که محق برخورداری از وضعیت اسیر جنگی هستند. (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۵۶۴)
تبعات شناسایی یک فرد به عنوان رزمنده در یک درگیری مسلحانه بین المللی واجد اهمیت فوقالعاده است زیرا فقط رزمندگان حق دارند که مستقیماً در درگیریها شرکت جویند. به محض اسارت رزمندگانی که از وضعیت اسیر جنگی برخودار میشوند، نمی توان آنها را به دلیل مشارکت در درگیریها یا به دلیل ارتکاب اعمالی که ناقض حقوق بینالملل بشردوستانه نیست، محاکمه کرد. (هنکرتز و دوسوالدبک، ۱۳۸۷، ص ۵۶۱)
اصولاً هر اسیر دارای ارزش نظامی برای طرف مقابل است، به دلیل اینکه اسیران میتوانند به عنوان منبع اطلاعات مورد استفاده قرار گیرند یا همرزمانشان را که همچنان به نبرد ادامه می دهند تحت تأثیر قرار دهند. از سوی دیگر به اسارت گرفتن و توقیف اسیران می تواند مانع عملیات نظامی طرف مقابل شود. (فلک، ۱۳۸۷، ص ۴۲۷)
اصل بنیادین که اساس تمامی قواعد حقوق بینالملل بشردوستانه در خصوص رفتار با بازداشتشدگان و شرایط بازداشت را تشکیل میدهد، اصل رفتار انسانی است. هدف حقوق بینالملل بشردوستانه حمایت از افراد
بازداشتشده از هر نوع خشونت و رفتار خودسرانه است و این بطور خاص هدف تضمینهای بنیادینی است که به عنوان حقوق عرفی پذیرفته شده اند. (عسکری و هنکرتز، ۱۳۹۰، ص ۲۲۱)
رفتار انسانی با اسیران جنگی ریشه در این واقعیت دارد که رزمندگان به اسارت گرفته شده دیگر هیچ خطری برای جان افرادی که آنها را به اسارت گرفتهاند یا ارتش آنها، ندارند. این امر مبنای رفتار انسانی پیش بینی شده در مخاصمات مسلحانه با اسیران را تشکیل می دهند. (فلک، ۱۳۸۷، ص ۴۲۷)
یازده قاعده حقوق بینالملل بشردوستانه عرفی به طور خاص به رفتار با بازداشتشدگان میپردازند. این قواعد را میتوان در ۳ دسته جای داد: ۱- قواعد ناظر بر رژیم یا نظام حاکم بر بازداشت یا به عبارتی شرایط فیزیکی، مادی و روانی بازداشت؛ ۲- قواعدی که هدف آنها تضمین اعلام بازداشت است. از جمله قواعد مرتبط با تضمین شناسایی رسمی و ثبت سلب آزادی، تضمین اینکه فرد بازداشت شده با جهان خارج بویژه با خانواده خود در تماس است؛ و نیز تضمین این امر که جهان خارج از این بازداشت آگاه بوده و برای اطمینان از سلامت فرد بازداشت شده به وی دسترسی دارد. ۳- یک قاعده نیز به پایان بازداشت در مخاصمه مسلحانه می پردازد، بویژه پایان توقیف. (عسکری و هنکرتز، ۱۳۹۰، صص ۲۲۴ و ۲۲۵)
همچنین تضمینات بنیادین زیر بطور خاص مرتبط با افراد بازداشت شده است:
|
[چهارشنبه 1400-08-05] [ 09:39:00 ق.ظ ]
|
