- آموزش کارکنان بانک درمورد ماهیت و شرایط فروش اقساطی:در بین کارکنان بانک ۱۳نفردر این باره به آموزش مسئله مذکور اذعان داشتند اما۷نفر بیان داشتند که فعلا آموزش مذکور صورت نمی گیرد.(ر.ک:س۱۰نظرسنجی کارکنان)
- تأثیر نوسان نرخ تورم درمدت اقساط بر نرخ سود در معاملات سابق و ولاحق:در بین کارکنان بانک ۱۹ نفر بیان داشتند که بالا رفتن نرخ تورم تنها نسبت به قراردادهای لاحق بر آن اعمال می گردد.(ر.ک:س۱۲ نظرسنجی کارکنان)
- تأثیر خرید قسطی بانک بر قیمت فروش کالا به مشتری:۱۱نفر از کارکنان بیان داشتند که اگردر موردی بانک کالای سفارشی را به صورت قسطی با قیمت بالاتر بخردافزایش قیمت قسطی مذکور نسبت به فروش به مشتریان بانک اعمال نمی شود اما۲نفر گفتند که قیمت فروش به مشتریان.با درنظرگرفتن افزایش قیمت قسطی تعیین می شود.و۵نفر اظهار بی اطلاعی کردند(ر.ک:س۱۷ نظرسنجی کارکنان)
- ملاک قیمت گذاری مسکن در فروش اقساطی مسکن چیست: در بین کارکنان بانک ۱۱نفرملاک را قیمت رایج بازاردانسته اند و۸نفرقیمت کارشناسی و سود بانک را ملاک دانسته اند.(ر.ک:س۱۸نظرسنجی کارکنان)
- تخفیف مبلغ یا کاهش نرخ سود قسط درصورت تقاضای پرداخت زودهنگام اقساط مشتری:از کارکنان بانک ۷نفرکاهش نرخ سود و۵نفرعدم کاهش آن و۸نفرتخفیف مبلغ سود بدون تغییر نرخ سود را مطرح کردند.(ر.ک:س۲۳ نظرسنجی کارکنان)
- ملاک بانک برای مهلت دادن به مشتری در پرداخت قسط معوق یا تمدید اقساط:از کارکنان بانک ۱۳نفرصرف عجز مشتری از پرداخت به موقع و لو معسر نباشد راکافی دانسته اند اما ۷ نفر تنها اعسار را ملاک تمدید یا امهال دانسته اند.(ر.ک:س۲۴ نظرسنجی کارکنان)

- تمدید اقساط و افزایش نرخ سود:از کارکنان ۱۴ نفر تمدید اقساط به همراه افزایش نرخ سود را نفی کرده اند و ۶نفر مدعی شدند که بانک تمدید مدت اقساط نمی کند بلکه با تعیین مدت تنفس ،مدت بازپرداخت را افزایش می دهد و طبق همان نرخ سود قبلی بابت مدت افزوده شده سود لحاظ می کند.(ر.ک:س۲۵ نظرسنجی کارکنان)
- نقش توانائی مالی مشتری در فسخ قرارداد از جانب بانک:۸نفر از کارکنان رویه رایج در اعمال حق بانک برای فسخ قرارداد را در صورت حصول یکی از اسباب آن که مورد تصریح در قرارداد واقع می شود بر این امر دانسته اند که اگر ناتوانی مالی مشتری در پرداخت اقساط احراز شود بانک فسخ قرارداد نمی کند.(ر.ک:س۲۷نظرسنجی کارکنان)
۳-۱ چالش فقهی ضمانت شخص ثالث در قراردادهای فروش اقساطی
مقدمه
دراین مبحث هدف ، بررسی چگونگی شکل گیری ضمانت شخص ثالث درقراردادهای فروش اقساطی بانک ومیزان انطباق آن با عقد ضمان مورد قبول فقها وقانونگذار است. وبرفرض که به لحاظ ماهیت متفاوت با عقد ضمان باشد روشن شود که آیا راهکار قابل قبولی برای تصحیح آن وجود دارد یا خیر؟ در مورد ضمانت شخص ثالث در قراردادهای فروش اقساطی طبق مطالعه میدانی به عمل آمده توسط نگارنده مسائل ذیل به همراه نتایج مربوطه در قالب۱- نظر سنجی از مشتریان قرارداد۲- نظر سنجی از کارکنان بانکها مورد سؤال و بررسی قرار گرفت:
- میزان اطلاع ازمندرجات تعهدنامه: ۶ نفر از ضامنها در این باره اظهار بی اطلاعی کرده و۲۰نفر کم وبیش مطلع بودند.(ر.ک:س۵)
- میزان ومبلغ ضمانت: ۱۸ نفر از ضامنها مدعی اطلاع کامل از حدود مسؤلیت خود نسبت به مبلغ ضمانت شده و۶ نفر در این باره اظهار بی اطلاعی کردند.(ر.ک:س۸)
- نوع مطالبات مورد ضمانت: ۲ نفر خود را فقط ضامن اصل مبلغ وام دانسته و۳ نفر ضمانت اصل وام وخسارت تأخیر را مطرح کردند و۱۴ نفرخود را ضامن اصل وام وکلیه مطالبات متفرع بر آن معرفی کردند. و۴ نفر اظهار بی اطلاعی کردند.(ر.ک:س۹)
- ماهیت عقد خارج لازم: ۳ نفر از چنین عقدی مطلع بودند و۱۶ نفر غیر مطلع بودند.(ر.ک:س۱۱)
- میزان و مبلغ خسارت دیرکرد قسط:۵ نفرمطلع نبودندو۱۴ نفر فقط درصد خسارت را دانسته و۴ نفرمبلغ خسارت را می دانستند.(ر.ک:س۱۴)
- ترتیب مسئولیت ضامن وام برای پرداخت وام و خسارتها:۱۰نفر مسئولیت خود در پرداخت را منوط به ناتوانی مالی مضمون عنه دانسته و ۱۷ نفر خود را همزمان با مضمون عنه مسئول دانسته اند و ۱۴ نفر اظهار بی اطلاعی کردند.(ر.ک:س۲۰)
- تفهیم خسارت تأخیر تأدیه و میزان آن به ضامن:۱نفر از کارکنان بانک مدعی تفهیم مطالب مذکر به ضامنها شده و۴ نفر انجام چنین تفهیمی را نفی کرده اند و۱۵نفر اظهار داشتند که تفهیم دقیق مطالب به عمل نمی آید.(ر.ک:س۷ نظر سنجی کارکنان)
- نحوه ی ضمانت ضامن در قراردادهای فروش اقساطی:۱۷نفر از کارکنان بانک ضامن ومشتری را به صورت همزمان مسئول اصل وام وخسارت دانسته اند و۲نفر مسئولیت ضامن را متوقف بر عجز مالی مشتری دانسته اند و۱نفر معتقد بود که دراصل مبلغ وام هردو همزمان مسئولند اما در خسارت تأخیر، مسئولیت ضامن متوقف بر عجز مالی مشتری است.(ر.ک:س۸نظر سنجی کارکنان)
۳-۱ چالش فقهی ضمانت شخص ثالث
درمورد تضمین برگشت مطالبات بانک از مشتریان تسهیلات فروش اقساطی، بانکها اجازه دارند که ضمانت شخص ثالث را از مشتریان مذکور مطالبه کنند و بلکه در بین قراردادهای فروش اقساطی، در کنار قرارداد در قبال توثیق مال غیر منقول و قرارداد در قبال توثیق سپرده سرمایه گذاری، قرار داد فروش اقساطی درقبال تعهد شخص ثالث نیز وجوددارد.
حال با ملاحظه سیر پرونده های مختومه و جاری تسهیلات فروش اقساطی در خلال مطالعه میدانی، در مورد بحث ضمانت و تعهد شخص ثالث با لحاظ انواع فرم های مورد ضمانت ضامن مذکور، نکات ذیل به دست آمد:
الف-
مندرجات مهم تعهد نامه دارای تمبر بانکی که می توان آن را هم ردیف عقد ضمان دانست به شرح ذیل است:
-شمول تعهد نامه نسبت به کلیه مطالبات بانک از مشتری و کلیه حقوق که ناشی از هر نوع تعهد و معامله من جمله معاملات موضوع قانون عملیات بانکی بدون ربا و یا سایر معاملات اعم از ارزی و ریالی و عملیات مربوط به حساب سپرده قرض الحسنه جاری،چک،سفته،برات و یا سایر اسناد تجاری یا غیر آن از اصل و سود خسارات و غیره و هر نوع تعهدو بدهی اعم از مستقیم و غیر مستقیم می باشد.
- مدت تعهد نامه تا هنگامی است که مشتری با بانک معامله یا هر نوع بدهی ناشی از معاملات و عملیات بانکی دارد.
- ضمانت تضامنی(ضم ذمه به ذمه): مشتری،همچنین متعهد(هریک ازمتعهدین) در مقابل بانک و مسئول پرداخت می باشند و بانک به هر یک از آن ها منفرداً و جداگانه همچنین به بعضی یا تمام آن ها مجتمعاً و یکجا حق مراجعه و مطالبه و وصول تمام طلب را از اصل و سود و خسارت دارد و مراجعه به هر یک یا بعضی از آن ها مادام که کلیه مطالبات بانک وصول نشده مانع مراجعه و تعقیب سایر امضا کنندگان نخواهد بود.
- تعهد به پرداخت فوری دین مشتری ولو آن که موعد آن نرسیده باشد به محض اولین تقاضای کتبی بانک.
- تعهد به پرداخت و ضمانت مطالبات ناشی از تسهیلات گذشته قبل از ضمانت و نیز تسهیلات اعطایی آتی بانک.
- فوت یا ورشکستگی مشتری یا حجر یا توقف او چه قبل، چه بعد از تعهد ضامن، رافع مسئولیت ضامن نیست.
- معافیت مشتری از دین برای همیشه یا موقتاً به خاطر ورشکستگی یا حجر و غیره، موجب معافیت ضامن نیست.
ب- محتوای ضمانت و تعهد ضامن مندرج در متن قرارداد فروش اقساطی در قبال تعهد شخص ثالث:
- ضمانت تضامنی.
- تعهد به حسن انجام کار مشتری(مضمون عنه).
- حق بانک نسبت به تهاتر و برداشت خسارت یا طلب از حساب افراد تحت ولایت متعهد(ضامن).
- تعهد به پرداخت طلب، به محض مطالبه بانک.
- اسقاط هرگونه حق اعتراض از جانب ضامن.
حال برای بررسی فقهی موارد فوق، لازم است که در ابتدا نکات فقهی مربوط به عقد ضمان را مرور کنیم:
۳-۱-۱ ضمان در فقه و احکام آن
تعریف عقد ضمان: بر حسب تعریف فقهای گرامی، عقد ضمان عبارتست از تعهد شخص ثالث بری الذمه به پرداخت مالی که بر ذمه مدیون است.
شهیداول می نویسد:"الضمان هو التعهد بالمال من البریء”^[۲۳۸]. محقق حلی نیز ضمان را عقدی دانسته که برای تعهد به مال تشریع شده است.^[۲۳۹]
البته موضوع ضمان ممکن است عین یا منفعت یا عمل باشد.در جامع المدارک نیز همین تعریف به این صورت آمده است :« الضمان بالمعنی الأخص هو التعهد بالمال عیناً أو منفعهً أوعملاً.^[۲۴۰]
بر اساس فقه شیعه، عقد ضمان سبب نقل ذمه مدیون به ذمه ضامن است واین مورد اجماع است.^[۲۴۱]
صاحب جواهر در تعلیل این قول می فرماید:"چون ضمانت مشتق ازتضمن است بنابراین ذمه ضامن متضمن حق مضمون له می شود.”^[۲۴۲]
همچنین علم ضامن به مضمون عنه ومضمون له و مقدار دین مورد ضمانت شرط نمیباشد.^[۲۴۳]محقق یزدی نیز صرف تمییزوعدم تردید در تعیین مضمون عنه را کافی دانسته است لذا اگربه نفع یک شخص – هر که باشد- ضامن یک نفر- هر که باشد- شود، چنین ضمانی به دلیل ابهام صحیح نیست.^[۲۴۴]در شرایع آمده است:"علم به مقدار دین لازم نیست پس اگر مافی الذمه مدیون راضمانت کند، صحیح خواهد بود.”^[۲۴۵]
شهید ثانی دلیل این مطلب را به شرح ذیل بیان نموده است که اولا چون غرض از ضمانت، پرداخت دین است که این امر، متوقف بر شناخت مضمون له نیست ثانیا به دلیل اصالت عدم اشتراط علم ضامن به مقدار دین یا اصالت صحت عقد ضمان در حالت عدم علم به آن مقدار، بعلاوه اطلاق نصوص ونیز عدم منافات غرر با چنین ضمانی بدلیل معاوضی نبودن آن، علم به مبلغ دین لازم نیست، ثالثا چون ضمان، پرداخت دین است و پرداخت دین از جانب هر مدیونی جایز است، علم به مضمون عنه شرط نیست.^[۲۴۶] البته صاحب ریاض این قول را اجود دانسته است.^[۲۴۷]
بعلاوه بر اساس فقه امامیه ضمان حال دین مؤجل جایز است.^[۲۴۸]
در مورد نقل ذمه در عقد ضمان، صحیحه ابن سنان و موثقه اسحاق بن عمار دلالت ظاهری دارد: