۳-۳-۲-۲. بند سوم: چشمه
قانون مدنی پس از آنکه آب را به عنوان یک منبع همگانی و عمومی قابل بهره‌برداری جمعی دانسته تملک آن را برای شخص منتفع دارای آثار مالکیت تلقی و هر گونه بهره‌برداری و تسلط بر آن را مجاز می‌شمارد این روند تا بدان‌جا پیش رفته که هر گاه یک منبع آبی طبیعی در ملک کسی به وجود آید خواه بر اثر فعل یا بر اثر عوارض طبیعی، قانون مذکور آن را محکوم به مالکیت صاحب زمین دانسته و در ماده ۹۶ این قانون مقرر می‌دارد:

«چشمه واقع در زمین کسی محکوم به ملکیت صاحب زمین است مگر اینکه دیگری نسبت به آن چشمه عیناً یا انتفاعاً حق داشته باشد». در این مورد که وجود منبع آبی را در ملک خصوصی محکوم به مالکیت صاحب آن می‌داند، فرض بر آن قرار گرفته که این شخص با دارا بودن حق مالکیت تام‌ می‌تواند هر استفاده و انتفاعی از آن ببرد و دیگران نمی‌توانند به استناد آنکه منابع آبی جزء مشترکات عمومی هستند از آن بهره‌مند باشند مگر اینکه مالک رأساً برای دیگران عیناً یا انتفاعاً حقی قرار داده باشد».^[۱۱۶]
مالک زمین به تبع حق اصلی که بر عین دارد صاحب چشمه واقع در آن نیز هست به همین علت ماده ۹۶ ق.م. مالکیت تبعی صاحب زمین را تأیید و تأکید نموده است لیکن استثنایی که در قسمت اخیر ماده از قاعده شده است، این است که اثبات داشتن حق بر عین یا منفعت چشمه با مدعی آن است. پس اگر کسی ادعا بکند که چشمه واقع در ملک دیگری به او تعلق دارد و یا حق انتفاع از آن چشمه برای او وجود دارد باید ادعای خود را ثابت نماید.^[۱۱۷]
لذا ماده ۹۶ ق.م. اماره‌ای را بیان می‌کند که هر چند به صورت محدود بیان شده است لیکن ملاک آن در موارد دیگر نیز قابل استناد است و آن اماره این است که اگر چشمه‌ای در ملک کسی قرار گرفته باشد اصل این است که چشمه مذکور تعلق به مالک همان زمین دارد و دیگری را در آن، نه حق ارتفاقی است و نه حق انتفاعی، مگر اینکه دلیل و مدرک کافی برای اثبات این امر وجود داشته باشد.^[۱۱۸]
ماده ۹۶ ق.م. می‌خواهد بگوید: «داشتن حق ارتفاق بر آب موجود در زمین دیگری (اعم از چشمه یا چاه) نیازمند دلیل و مدرک می‌باشد».^[۱۱۹]
هم چنین ماده ۹۶ بحث از اموالی می‌کند که تابع ملک هستند بنابراین تملک به تبعیت مملوک نیز حاصل می‌شود.^[۱۲۰]
سئوالی که در اینجا به ذهن می‌رسد این است، چشمه‌ای که در ملکی متعلق به یک شخص قرار دارد آیا آب این چشمه که در ملک او قرار دارد متعلق حق مالک زمین است یا همین چشمه هم با مقررات ملی شدن آب در واقع حکم ملی پیدا کرده است؟
در پاسخ باید گفت که البته چشمه‌ها از جهت آبدهی با همدیگر تفاوت‌های زیادی دارند گاهی ممکن است چشمه‌ای در ملک اختصاصی شخص واقع شده باشد و آب‌دهی بسیار بالایی داشته باشد.
گاه هم ممکن است آب‌دهی چشمه بسیار اندک و قلیل باشد و تنها در محدوده همان ملک قابلیت تصرف را از گذشته داشته و دیگران در آن حقی را نداشته باشند، قانون مدنی رابطه‌ی حاکم بر اینگونه چشمه‌ها را کاملاً مشخص کرده و احکام بعدی مالکیت آب که در قوانین آب و نحوه‌ی ملی شدن و توزیع عادلانه‌ی آب مشخص شده در واقع موضوع را روشن کرده، همان طوری که قبلاً نیز اشاره گردید قانون مدنی تصریح دارد چشمه‌ای که در ملک یک شخص واقع است این چشمه متعلق حق همان مالک زمین است با یک شرط و آن شرط این است که دیگران سابقه‌ی بهره‌برداری از آن چشمه را نداشته باشند. اگر اشخاص سابقه‌ی بهره‌برداری از چشمه‌ای را داشته باشند که خود آن چشمه در داخل ملک دیگری قرار گرفته، آن اشخاصی که حق استفاده داشتند در بهره‌برداری از آب نیز مقدم هستند.^[۱۲۱]
پس اگر چشمه‌ای در ملک شخصی قرار گرفته و استفاده کننده دیگری هم دارد مالکیت زمین تأثیری در آب ندارد به همان میزانی که اشخاص از آب این چشمه استفاده می‌کرده‌اند قابلیت استفاده از آن آب را دارند. بنابراین در کنار حقی که شخص مالک زمین نسبت به چشمه دارد حالا اگر دیگران مقدم بر او بودند در بهره‌برداری از آب نیز مقدم هستند و مالکیت زمین تأثیری در استفاده از آب چشمه ندارد.
۴-۳-۲-۲. بند چهارم: عقود
یکی از اسباب مالکیت منابع آب عقود و قراردادها است که صاحبان و استفاده‌ کنندگان با دیگران منعقد می‌نمایند. مثلاً کسی که حقابه از چشمه‌ی عمومی یا نهر داشته و به وسیله‌ی آب آن نهر یا چشمه اراضی خودش را آبیاری می‌نمود، هر گاه زمین و اراضی خودش را می‌فروخت و نیاز به آب نداشت عرف و معمول بر آن بوده و می‌باشد که مقدار و میزان آبی را که مالک به تبع زمین حق استفاده و بهره‌برداری از آن را داشت به مالک جدید منتقل و مشتری مزبور مالک آن حقابه و جانشین مالک اولیه می‌گردد. پس یکی از موارد اثبات مالکیت بر منابع آبی واگذاری آن به صورت رسمی و یا غیر رسمی و به صورت قرارداد با تراضی طرفین می‌باشد. به عبارت دیگر یکی از موارد مالکیت اشخاص نقل و انتقال ارادی منابع آب به همدیگر می‌باشد.
۲-۲. مبحث دوم: موضوع و ویژگی‌های مالکیت منابع آب
برای بررسی این موضوع و روشن شدن ابعاد قضیه مالکیت اشخاص بر منابع آب، لازم است به سئوالاتی که در این ارتباط به ذهن می‌رسد پاسخ لازم داده شود، تا ضمن تشریح موضوع، حدود و ثغور آن هم مشخص گردد و بدین جهت فرضیه‌های ذیل را بررسی می‌کنیم.
۱-۲-۲. گفتار اول: موضوع مالکیت آب
مقدمتاً در پاسخ باید گفت: حقوقی که اشخاص نسبت به اموال موجود در خارج پیدا می‌نمایند به نام حقوق عینی می‌نامند. حق عینی حقی است که شخص به طور مستقیم و بی‌واسطه نسبت به چیزی پیدا می‌کند و می‌تواند از آن استفاده کند. پس در مورد حقوق عینی تنها دو عنصر وجود دارد: ۱) شخصی که صاحب حق است، اعم از شخص طبیعی یا حقوقی. ۲) چیزی که موضوع حق قرار می‌گیرد.
حق عینی به طور مستقیم بر موضوع خود اعمال می‌شود و لازم نیست که اجرا و رعایت آن از اشخاص دیگری درخواست شود، اما هر گاه موضوع حق در تصرف دیگری باشد و او مانع اجرای آن گردد صاحب حق می‌تواند رد مال را از متصرف بخواهد.^[۱۲۲]
کامل‌ترین نوع حق عینی «مالکیت» است که به موجب آن مالک حق همه گونه انتفاع و تصرف را در ملک خود پیدا می‌کند. حق انتفاع و ارتفاق هم از شاخه‌ها و اجزاء حق مالکیت است و صاحب آن به طور محدود می‌تواند در عین مال تصرف کند و از منابع آن بهره‌مند شود. در خصوص مالکیت منابع آب، همان گونه که قبلاً نیز یادآوری گردید، دولت برای حفظ نظم و مصالح عمومی مالکیت آن را از اشخاص محدود و سلب کرده است ولی اشخاص حق استفاده و بهره‌برداری از آنها را مطابق مقررات دارند.
در خصوص نوع مالکیت اشخاص می‌توان گفت: همان طوری که ق.م. نیز در ماده‌ی ۲۹ در اقسام حقوق عینی اصلی تصریح کرده است، اشخاص ممکن است نسبت به اموال علاقه‌های ذیل را دارا باشند:
مالکیت (اعم از عین و منفعت)
حق انتفاع
حق ارتفاق.
پس ق.م. منابع ملک را از شاخه‌های مالکیت قلمداد کرده و مالکیت تنها در عین مال خلاصه نمی‌شود، بلکه منفعت هم در حکم مالکیت آن شیء محسوب می‌گردد. از آنجایی که آب هم به لحاظ داشتن ارزش اقتصادی مال محسوب می‌شود، اشخاص مطابق قانون مدنی و بر اساس شرایط و ضوابط مندرج در آن می‌توانند آب‌های مباح را که از مشترکات عمومی بوده و در زمره‌ی اموال مباح می‌باشند تملک نموده و مالک شوند و یا اینکه از منافع آن استفاده و بهره‌مند گردند.
۲-۲-۲. گفتار دوم: ماهیت حقوقی مالکیت منابع آب
جهت روشن شدن ماهیت واقعی مالکیت منابع آب لازم است به اختصار در این خصوص مطالبی ذکر شود و اینکه مالکیت منابع آب به صورت مطلق بوده یا حق استفاده و بهره‌برداری می‌باشد و یا اینکه مالکیت آن در قالب عقد اجاره (مالکیت منفعت) هم می‌گنجد یا نه؟ به همین جهت لازم است شقوق ذیل مورد بررسی قرار گیرد:

1. 1. مالکیت مطلق بر منابع آب یا حق استفاده در این خصوص باید گفت که اولاً اموال عمومی قابل تملک نیست زیرا همان طوری که قانون مدنی در مواد متعددی بیان داشته و از جمله در ماده ۲۵ هم به آن تصریح نموده است «هیچ ‌کس نمی‌تواند اموالی را که مورد استفاده عموم است و مالک خاص ندارد از قبیل پل‌ها و کاروانسراها و آب‌انبارهای عمومی و مدارس قدیمه و میدان‌گاه‌های عمومی را تملک کند و همچنین است قنوات و چاه‌هایی که مورد استفاده عموم است». بنابراین آب‌انبارهای عمومی، چاه‌ها و قنوات و سایر منابع آبی و اموال دیگر از این قبیل که مورد استفاده عموم است هیچ یک از افراد نمی‌توانند تملک کنند.^[۱۲۳]

همان گونه که طبق اصل ۴۵ ق.م. دریاها و دریاچه‌ها، رودخانه‌ها و سایر آب‌های عمومی از مصادیق ثروت‌های عمومی محسوب شده و در اختیار حکومت اسلامی می‌باشد تا بر اساس مصالح
عامه نسبت به آنها اقدام و بر طبق نفع جامعه تقسیم و توزیع و از آن بهره‌برداری نمایند. پس هیچ یک از اموال احصاء شده در این اصل در زمره مباحات قرار نمی‌گیرد و قابل تملک خصوصی به وسیله اشخاص نمی‌باشد.^[۱۲۴]
حیازت آب‌های مباح با وجود اینکه در قانون مدنی پیش‌بینی گردیده و در ماده ۱۴۰ آن حیازت اشیاء مباحه یکی از اسباب تملک شمرده شده و بیان گردیده است که پس از ورود آب مباح در نهر یا مجری یا قنات، آب حیازت شده به مالک آن تعلق می‌گیرد، همچنین مباحاتی که با رعایت قوانین مربوطه به آنها تصرف و حیازت موجب مالکیت عین آنها است از قبیل دریاها و نهرهای منشق از آنها با رعایت قوانین مخصوصه به آن ملک احیاء کننده می‌شود.^[۱۲۵]
لیکن این ماده قانون مدنی و سایر مواد مرتبط در خصوص حیازت آب به وسیله ق.ت.ع.آ. تخصیص خورده است ولی باز هم مردم می‌توانند با اجازه وزارت نیرو از منابع آب بهره‌برداری و استفاده نمایند. پس مالکیت در مورد منابع آب به وسیله مباحات هم منتفی گردید. اما افراد مردم حق دارند مطابق مقررات موضوعه نظیر قانون مدنی و قوانین خاص دیگر مانند قانون توزیع عادلانه آب از آنها استفاده نمایند.^[۱۲۶]
مالکیت خصوصی اشخاص تا سال ۱۳۴۷ مورد تأیید قانونگذار بوده یعنی اشخاص طبق رفتار و روابطی که در آن موقع حاکم بوده آب را حیازت می‌کردند و با رعایت حقوق سایر اشخاص آب را به مجاری اختصاصی خودشان وارد می‌کردند. مثلاً اشخاص به وسیله کار و تلاش و به وسیله اشتقاق نهرها از رودخانه و کندن قنوات و چاه‌ها آب را استحصال می‌کردند. لیکن بعد از سال ۱۳۴۷، مالکیت اشخاص به شکل دیگری درآمد. بدین معنی که اشخاص باید از دولت برای بهره‌برداری از آب اجازه بگیرند و دولت هم تحت شرایطی خاص اجازه‌ی بهره‌برداری از آب را به آنها بدهد. از زمان تصویب قانون اخیرالذکر مالکیت اشخاص را موقعی می‌پذیریم که با اجازه دولت بهره‌برداری از آب را اینها آغاز کرده باشند. به عبارت دیگر از سال ۱۳۴۷ به بعد آب خصوصی آبی است که وزارت نیرو اجازه استفاده از منابع آبی را به اشخاص می‌دهد.^[۱۲۷]
البته لازم به ذکر است که مالکیت منابع آب با سایر مالکیت‌ها تفاوت دارد، چون مالکیت اشخاص به یک اندازه و مقدار ثابت نمی‌تواند باشد، مقدار مالکیت اشخاص در مواقع مختلف به وسیله حکومت و دولت قابل تغییر است. به این صورت که اگر استفاده کننده از منابع آب آن را هدر بدهد و تلف کند و یا مورد استفاده قرار ندهد، قابلیت این را دارد که دولت مالکیت او را منتفی کند، نهایتاً این طور می‌شود گفت که مالکیت اشخاص بر آب و منابع آن، مالکیت مطلق و انحصاری نبوده، بلکه مالکیت اشخاص به صورت حق استفاده و بهره‌برداری از آن منابع با اجازه دولت (وزارت نیرو) می‌باشد.

2. 2. مالکیت آب از نوع منفعت با قبول این نظر که در حقوق ما مالکیت تنها نسبت به عین برقرار نمی‌شود بلکه مالکیت به صورت منفعت هم امکان‌پذیر است به این نتیجه می‌رسیم که در منابع مختلف آب ممکن است کسی مالک عین نباشد ولی مالک منفعت آن باشد و بتواند از آن استفاده کند و مثل مالک حق همه‌گونه انتفاع را از آن داشته باشد. به عنوان مثال ممکن است شخصی در ملک دیگری چاه ی قنات یا مجرای آبی داشته باشد در این فرض با اینکه صاحب چاه و قنات و مجری مالک عین و زمین نمی‌باشد ولی مالکیت استفاده از منابع آب (چاه و قنات و مجری) را دارد و می‌تواند برای کمال انتفاع و بهره‌برداری از آنها به اندازه قرارداد یا متعارف وارد ملک دیگری شود و صاحب ملک هم می‌تواند در اطراف چاه و قنات و مجری هر تصرفی که بخواهد بکند. همان طوری که از جمله مدارکی که برای صدور پروانه حفر چاه از متقاضی در وزارت نیرو (شرکت‌های آب منطقه‌ای) مطالبه می‌شود حتماً لازم نیست سند مالکیتی باشد که چاه در آن حفر خواهد شد، بلکه ممکن است کسی بخواهد در ملک دیگری چاه حفر نموده و آب آن را به ملک خود ببرد و آن را آبیاری بکند. یعنی سندی را مطالبه می‌کنیم که آب چاه و قنات و یا سایر منابع در آن زمین استفاده خواهد شد.^[۱۲۸]

در اینجا لازم است به پرسش دیگر پاسخ دهیم و آن این است که آیا مالکیت منابع آب در قالب عقد اجاره می‌گنجد یا خیر؟ برای پاسخ دادن به این فرض باید یادآوری نماییم با اینکه مالکیت منفعت به مستأجر حق می‌دهد که عین را به دیگری اجاره دهد، ولی نباید چنین پنداشت که این اختیار لازمه مالکیت او و در نتیجه مقتضای عقد اجاره است، قلمرو مالکیت مستأجر بر منافع تابع قرارداد اجاره است و بنابراین حق انتفال به غیر را می‌توان از او سلب کرد.^[۱۲۹]
بنابراین در مالکیت منابع آب این طور می‌توان گفت اگر کسی مالک و یا حق استفاده از منابع آبی داشته باشد با رعایت مسائل و مصالح می‌تواند آن را در قالب عقد اجاره به دیگری واگذار نماید. البته این موارد با تصویب قانون آب و نحوه ملی شدن آن و قانون توزیع عادلانه مواجه با محدودیت‌هایی شده است که در فصل مربوط به خود به بررسی آن خواهیم پرداخت.
از آنجا که حق استفاده و بهره‌برداری از منابع آب به صاحب پروانه و یا صاحبان چاه و قنات اختصاص می‌یابد و مطابق مقررات و در اصل قابل واگذاری به کسی نمی‌باشد و دارنده‌ی آن حق آبفروشی به شخص یا اشخاص دیگر ندارد. لذا مالکیت منفعت و استفاده صاحب پروانه و چاه و سایر منابع آبی در این خصوص محدودیت قانونی خاص دارد و چون حق انتفال به غیر، از مالک یا منتفع، سلب می‌گردد، مگر تحت شرایط و ضوابط خاص مانند آنکه در مقدار آب، نوع و محل مصرف تغییری داده نشود. دارنده پروانه می‌توان آن را به کسی دیگر به تبع زمین منتقل و یا اجاره دهد و حق واگذاری و اجاره تنهای منابع آب را ندارد.
۳-۲-۲. گفتار سوم: فرض مالکیت تبعی در منابع آب
باید اذعان داشت که برای کمال انتفاع و بهره‌برداری بهینه از تأسیسات عظیم و حیات‌بخش منابع آب ایجاب می کند تدابیر لازم برای جلوگیری از زیان‌های احتمالی و ادامه سیر تکاملی مطلوب آنها، قوانین و مقررات انضباطی صحیحی پیش‌بینی و به موقع اجرا گذاشته شود. چون شکی نیست که هر یک از تحولات و پیشرفت‌هایی که در زمینه مهار آب‌ها و نظام بهره‌برداری صحیح و اصولی از آنها به وجود بیاید، احتیاجات جدیدی را در وضع و اجرای مقررات لازم به همراه خواهد داشت، که باید برای پیشگیری از خطر و ضرر به مشکلات حقوقی دولتی توجه شده و مآلاً جهت استفاده مطلوب از این منابع گرانبها و برای حفظ نظم و عدالت در بین استفاده کنندگان از انواع منابع آب بر اساس ضوابط علمی و فنی و حقوقی چاره‌اندیشی گردد.^[۱۳۰]
یکی از شاخص‌ترین و مهم‌ترین این مقررات مسئله حریم است و در این مسئله از یک طرف حقوق قانونی افراد باید در نظر گرفته شود و از طرف دیگر حقوق و مصالح عمومی و پیشگیری از خطرات و اضرار به غیر و خرابی‌های زیان‌آور و خسارت به اشخاص حقوقی و دولتی است که نمی‌توان از آن چشم‌پوشی کرد.^[۱۳۱]
لازم به توضیح است که اساس تعیین هر حریم از نظر مقررات قانون مدنی و فقه اسلامی که یک اساس بنیادی و معقول و منطقی می‌باشد با در نظر گرفتن قاعده لا ضرر و لا ضرار به معنی پرهیز از زیان زدن و زیان دیدن است، لیکن این قاعده اصولی و منطقی باید متکی به پشتوانه علمی و تخصصی باشد که میزان و مقدار حریم را در هر مورد خاص و از روی قواعد علمی و فنی مسلم تعیین و اعلام گردد تا نه موجب زیان به منافع و مصالح ملی و مملکتی شود و نه سبب ورود ضرر و خسارت بی‌دلیل به افراد گردد، و فقط این تلفیق حقوقی و فنی معیار پسندیده و قابل قبول می‌تواند باشد.
به هر حال حریم از نظر لغوی به پیرامون و گرداگرد ملک اطلاق می‌شود و از نظر حقوقی طبق مفاد ماده ۱۳۶ قانون مدنی حریم را مقداری از اراضی ملک و قنات و نهر و امثال آن دانسته‌اند که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد و در مورد مالکیت حریم و اینکه حریم در ملکیت چه کسی قرار دارد، ماده ۱۳۹ ق.م. مقرر می‌دارد «حریم در حکم ملک صاحب حریم است و تملک و تصرف در آن که منافی با آنچه مقصود از حریم است بدون اذن از طرف مالک صحیح نیست».
لذا صاحب حریم که در ملک دیگری برای انتفاع کامل خود حق حریم پیدا می کند، نمی‌تواند در حریم به غیر از استفاده حریمی عمل دیگری بدون اجازه مالک ملک انجام دهد و از روی این قاعده است که شخص دیگری هم نمی‌تواند در حریم قانونی منابع آب اقدام و عملی نماید که باعث ضرر صاحب حق حریم شود.
حریم ملک تبعی است، یعنی از توابع ملک است و مالک می‌تواند از حق خود در حریم بلاعوض یا در مقابل عوض صرف‌نظر نماید. حریم تنها اختصاص به چاه و قنات و خانه و مزرعه و باغ ندارد بلکه روستاها و شهرها هم حریم دارند.^[۱۳۲]
و همچنین حق تبعی به معنی حقی که عارض بر مال دیگری است. مثلاً خانه‌ای که راه عبور آن از ملک دیگری است، حق العبور آن، خانه یک حق تبعی است که عارض بر آن خانه است. حق تبعی به تنهایی مورد معامله قرار نمی‌گیرد و مالیت ندارد مانند حقابه و حق سرقفلی و به همین جهت حق سرقفلی به تنهایی برای اجراء اجرائیه دادگاه یا اجرائیه ثبتی قابل توقیف نمی‌باشد.^[۱۳۳]
حقابه هم به معنی حقی است که به یک ملک واقع در ده یا مزرعه بزرگ از آب رودخانه یا چشمه یا نهر یا قنات واقع در آن محل بر حسب قرارداد قبلی یا عرف و عادت و سنت دارا می‌باشد. حقابه از توابع آن ملک است، یعنی مال تبعی است (ماده ۴۲ آئین نامه قانون ثبت) همچنین در خصوص مالکیت تبعی، مواد ۳۸ و ۳۹ ق.م. مقرر می‌دارد: «مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هر کجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا قرار دارد، مگر آنچه را که قانون استثناء کرده باشد».