ماده ۸۷ قانون تأمین اجتماعی مقرر می دارد: «پرداخت کمک عائله مندی بر عهده کارفرما می باشد و باید در موقع پرداخت مزد یا حقوق به بیمه شده پرداخت شود».
آنچه که در ماده مذکور تصریح گردیده است در واقع مبیین خروج کمک عائله مندی از زمره حمایت های مقرر در قانون تأمین اجتماعی است، چرا که به صراحت پرداخت کمک عائله مندی در عهده کارفرما ذکر گردیده است. ظاهراً درخصوص کمک عائله مندی هماهنگی و انسجام کامل بین قوانین و مقررات تأمین اجتماعی وجود ندارد و اصل انسجام درونی قوانین که یکی از اصول مهم امنیت حقوقی است در آن رعایت نگردیده است، فصل نهم قانون تأمین اجتماعی تحت عنوان ازدواج و عائله مندی نامگذاری گردیده است. ماده ۸۶ در ذیل فصل مذکور کمک عائله مندی شرایط و نحوه و میزان پرداخت را بیان می کند و ماده ۳ این قانون نیز با عنوان «تأمین اجتماعی موضوع این قانون شامل موارد زیر است» در تبصره ماده مزبور مقرر می دارد: «مشمولین این قانون از کمک های ازدواج و عائله مندی طبق مقررات مربوط برخوردار خواهند شد» و ظاهراً مجموعه این مقررات سعی در اعلام کمک هزینه عائله مندی به عنوان یکی از کمک های مشمول نظام حمایتی تأمین اجتماعی دارند. لیکن ماده ۸۷ این قانون بدون توجه به مبانی و مواد قبلی قانون و اینکه کمک عائله مندی در حقیقت نوعی حمایت تأمین اجتماعی از مشمولین خود می باشد، ناگهان کارفرما را مسئول پرداخت کمک مذکور قلمداد می نماید.
همان گونه که قبلاً بیان گردید ماده قانونی اخیرالذکر نه تنها با مبانی بیمه تأمین اجتماعی سازگار نبوده و همچنین با مواد قانونی قبل از خود انسجام ندارد بلکه مقرره قانونی را در جایگاه مربوط نیز استفاده ننموده است. چرا که الزامات مربوط به روابط کارگر و کارفرما می باشد و می باید به جای اینکه در قانون تأمین اجتماعی بیاید در قانون کار بیان می گردید. بر این اساس برخی صاحبنظران را عقیده بر آن است که «با عنایت به ماده ۸۷ قانون تأمین اجتماعی با تردید می توان نظام حاکم بر کمک های عائله مندی به معنی اخص را در ایران نظام بیمه های اجتماعی دانست چرا که پرداخت آنها تنها بر عهده کارفرماست و دولت و کارگر در آن هیچ مشارکتی ندارند نقش دولت تنها در این است که کارفرما را ملزم به پرداخت کرده و به عبارت دیگر ماده ۸۷ قاعده امری را بیان می دارد … در حقیقت، کمک های عائله مندی در کشورهای صنعتی منفعتی داوطلبانه از جانب کارفرمایان بوده و ماده ۸۷ قانون تأمین اجتماعی ایران تنها آن را الزامی کرده است.^[۱۱۹] نتیجه اینکه به نظر می رسد به منظور رعایت هرچه بیشتر اصل حمایتی بودن و حداقلی بودن و داشتن تضمین دولت پرداخت کمک عائله مندی در محاسبات بیمه ای لحاظ می‌گردید و حق مربوط از کارفرما اخذ می شد و سازمان تأمین اجتماعی نسبت به پرداخت آن به بیمه شده اقدام می‌نمود. مسئله ای که مدنظر حقوقدانان نظام تأمین اجتماعی نیز می باشد به گونه ای در این خصوص اظهار داشته‌اند: «آیا مناسب تر نبود سازمان تأمین اجتماعی یا دیگر مسئولان امور تأمین اجتماعی در کشور، خود مسئولیت پرداخت کمک های عائله مندی به کارگران را بر عهده می گرفتند و منبع مالی آن را از کارفرما از طریق حق بیمه تأمین می‌کردند».^[۱۲۰]

مبحث پنجم: میزان کمک عائله مندی و حل اختلاف ناشی از آن

ذیل بند ۲ ماده ۸۶ قانون تأمین اجتماعی درخصوص میزان کمک عائله مندی مقرر می دارد: «کمک عائلهمندی معادل سه برابر حداقل مزد روزانه کارگر ساده در مناطق مختلف برای هر فرزند در هر ماه می باشد».

حداقل مزد روزانه کارگر عادی در هر سال مطابق ترتیباتی که در وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی صورت می گیرد، تعیین می شود و در تعیین شرایط آن که توسط شورای عالی کار صورت می گیرد، معیارهای مختلفی از جمله اوضاع احوال و شرایط اقتصادی و میزان افزایش نرخ تورم در هر سال تعیین می شود. به هرحال این مبلغ پایهای جهت تعیین حق عائله مندی می باشد. نکته ای که در اینجا قابل بحث است این است که قانون تأمین اجتماعی بسیار عام تر و گسترده تر از قانون کار است و مشمولین تأمین اجتماعی نیز فراگیرتر از مشمولین قانون کار هستند به گونه‌ای که رابطه منطقی میان مشمولین قانون تأمین اجتماعی و مشمولین قانون کار عموم و خصوص مطلق است یعنی کلیه مشمولین قانون کار مشمول قانون تأمین اجتماعی هستند، اما در مقابل برخی از مشمولین تأمین اجتماعی مشمول قانون کار هستند و برخی دیگر از مشمولین قانون تأمین اجتماعی مشمول قانون کار نیستند. بنابراین انتظار می‌رفت قواعد مربوط به کمک عائله مندی که در قانون تأمین اجتماعی آمده است از فراگیری بیشتری برخوردار باشد به گونه ای که اعم از مشمولین قانون کار و غیر مشمولین قانون کار باشد. در تعریف کمک عائله مندی در بند ۱۲ ماده ۲ قانون تأمین اجتماعی و نیز تبصره ۱ ماده ۳ همچنین ماده ۸۶ این قانون اصل عمومیت و فراگیری حق عائله‌مندی رعایت شده است. لیکن بر این عمومیت و فراگیری، دو مورد نقض وجود دارد: مورد اول در تعیین معیار و میزان کمک عائله مندی است که حداقل دستمزد «کارگر عادی» تعیین شده است که شبهه اختصاص این کمک به کارگران مشمول قانون کار را در ذهن متبادر می سازد و مورد دوم تبصره ذیل ماده ۸۷ قانون تأمین اجتماعی است که مقرر می دارد: «هرگاه در مورد پرداخت کمک عائله مندی اختلافی بین بیمه شده و کارفرما حاصل شود به طریق مذکور در فصل حل اختلاف قانون کار عمل خواهد شد».
قید اخیر مبنی بر حل اختلاف بیمه شده و کارفرما مطابق قانون کار شبهه مربوط به اختصاص کمک عائله‌مندی به مشمولین قانون کار را قوت می بخشد. قانون تأمین اجتماعی وضعیت بیمه اجتماعی عدم بیمه شدگان از جمله مشمولین قانون کار، غیر مشمولین قانون، برخی از کارکنان دولت که صندوق آن تأمین اجتماعی است را تبیین نموده است بنابراین معیار «مزد روزانه کارگر عادی» و یا تعیین حل اختلاف بین بیمه شده و کارفرما مطابق قانون کار عمومیت قانون تأمین اجتماعی در بحث کمک عائله مندی را تخصیص می زند که این مطلب با روح قانون تأمین اجتماعی و کلی و عمومی بودن آن سازگار نیست. از این جهت به نظر می رسد به جهت اینکه کارفرمایان مشمول و غیرمشمول قانون کار تکلیف خود را در مقابل بیمه شده بدانند، ضروری است مقررات کمک عائله مندی به گونه ای اصلاح گردد که تمامی مشمولان قانون تأمین اجتماعی را شامل گردد. هر چند که در حال حاضر رویه دستگاه های اجرایی عمومیت مقرره مذکور را پذیرفته است. شفافیت و اصلاح این مقرره در جهت اصل امنیت حقوقی کارفرمایان ضروری به نظر می رسد.

فصـل هشتم: الزام کارفرمایان به اخذ مفاصاحساب از سازمان تأمین اجتماعی به هنگام هرگونه نقل و انتقال کارگاه

ماده ۳۷ قانون تأمین اجتماعی مقرر می دارد: «هنگام نقل و انتقال عین‌ یا منافع‌ مؤسسات‌ و کارگاه‌های‌ مشمول‌ این‌ قانون‌ اعم‌ از اینکه‌ انتقال‌ به‌ صورت‌ قطعی‌ ـ شرطی‌ ـ رهنی‌ ـ صلح‌ حقوق‌ یا اجاره‌ باشد و اعم‌ از اینکه‌ انتقال‌ به‌ طور رسمی‌ یا غیررسمی‌ انجام‌ بگیرد، انتقال‌ گیرنده‌ مکلف‌ است‌ گواهی‌ سازمان‌ را مبنی‌ بر نداشتن‌ بدهی‌ معوق‌ بابت‌ حق‌ بیمه‌ و متفرعات‌ آن‌ از انتقال‌ دهنده‌ مطالبه‌ نماید. دفاتر اسناد رسمی‌ مکلفند در موقع‌ تنظیم‌ سند از سازمان‌ راجع‌ به‌ بدهی‌ واگذارکننده‌ استعلام‌ نمایند. در صورتی‌ که‌ سازمان‌ ظرف‌ ۱۵روز از تاریخ‌ ورود برگ‌ استعلام‌ به‌ دفتر سازمان‌ پاسخی‌ به‌ دفترخانه‌ ندهد، دفترخانه‌ معامله‌ را بدون‌ مفاصاحساب‌ ثبت‌ خواهد کرد. در صورتی‌ که‌ بنا به‌ اعلام‌ سازمان‌، واگذارکننده‌ بدهی‌ داشته‌ باشد، می‌تواند با پرداخت‌ بدهی‌ معامله‌ را انجام‌ دهد، بدون‌ اینکه‌ پرداخت‌ بدهی‌ حق‌ واگذارکننده‌ را نسبت‌ به‌ اعتراض‌ به‌ تشخیص‌ سازمان‌ و رسیدگی‌ به‌ میزان‌ حق‌‌بیمه‌ ساقط‌ کند. در صورت‌ انجام‌ معامله‌ بدون‌ ارائه‌ گواهی‌ مذکور انتقال‌ دهنده‌ و انتقال‌ گیرنده‌ برای‌ پرداخت‌ مطالبات‌ سازمان‌ دارای‌ مسئولیت‌ تضامنی‌ خواهند بود. وزارتخانه‌ها و مؤسسات‌ و شرکت‌های‌ دولتی‌ همچنین‌ شهرداری‌ها و اتاق‌های‌ اصناف‌ و سایر مراجع‌ ذیربط‌ مکلفند در موقع‌ تقاضای‌ تجدید پروانه‌ کسب‌ یا هر نوع‌ فعالیت‌ دیگر مفاصاحساب‌ پرداخت‌ حق ‌‌بیمه‌ را از متقاضی‌ مطالبه‌ نمایند. در هرحال‌ تجدید پروانه‌ کسب‌ موکول‌ به‌ ارائه‌ مفاصاحساب‌ پرداخت‌ حق‌ بیمه‌ می‌باشد.
تبصره‌- سازمان‌ مکلف‌ است‌ حداکثر پس‌ از یک ماه‌ از تاریخ‌ ثبت‌ تقاضا، مفاصا حساب‌ صادر و به‌ تقاضا کننده‌ تسلیم‌ نماید».
ماده مذکور درخصوص الزام کارفرما به اخد مفاصاحساب از سازمان تأمین اجتماعی در برگیرنده مطالبی است که در مباحث ذیل بیان آنها پرداخته می شود.

مبحث اول: فلسفه وضع ماده ۳۷ قانون تأمین اجتماعی

ماده قانونی مذکور در مقام الزام کارفرمایان به پرداخت حق بیمه سازمان تأمین اجتماعی است. اصولاً هنگامی که کارفرمایان از پرداخت حق بیمه امتناع می نمایند سازمان تأمین اجتماعی به عنوان متولی امر بیمه اجتماعی مکلف است در جهت حفظ ثبات و پایداری منابع صندوق تأمین اجتماعی پیگیر وصول مطالبات صندوق مذکور باشد. از این جهت مقنن قواعد الزام آوری را برای حمایت از این صندوق بیمه ای وضع نموده است. از جمله این قواعد ماده ۳۷ قانون تأمین اجتماعی است. هرگونه نقل و انتقال کارگاه از سوی واگذارنده مستلزم پرداخت مطالبات سازمان تأمین اجتماعی می باشد. بنابراین هدف اصلی از وضع ماده ۳۷ حمایت قانونی از صندوق بیمه ای در قبال وصول مطالبات آن بوده است.
برخی عقیده دارند فلسفه وضع ماده ۳۷ قانون تأمین اجتماعی حمایت از کارکنان و بیمه شدگان بوده است تا حق بیمه ایشان به واسطه این الزام قانونی وصول گردد.^[۱۲۱] هر چند از جمله آثار اعمال این ماده قانونی می تواند اخذ حق بیمه بیمه شدگان باشد. اما وصول حق بیمه که در حقیقت مطالبات سازمان تأمین اجتماعی محسوب می گردد، به صورت خاص بیانگر تأمین منافع بیمه شدگان نیست. زیرا وصول یا عدم وصول حق بیمه مربوط به بیمه شدگان سازمان به معنی اعمال یا عدم اعمال حمایت های مقرر در قانون تأمین اجتماعی در حق ایشان نیست. همان گونه که در مباحث قبل بیان شد ماده ۳۶ قانون تأمین اجتماعی مسئول پرداخت حق بیمه را کارفرما می داند و انتفاع از حمایت ها و مزایای مقرر در قانون تأمین اجتماعی را صرفاً از حقوق بیمه شدگان سازمان بر می شمرد. نتیجه اینکه بیمه شدگان تأمین اجتماعی از مزایای بیمه ای برخوردار می گردند، خواه حق بیمه ایشان را کارفرما به سازمان تأمین اجتماعی پرداخته یا نپرداخته باشد. ضمن اینکه در هنگام وصول مطالبات سازمان از انتقال دهنده ذکر اسامی بیمهشدگان ضرورتی ندارد. زیرا به عنوان مثال کارفرمایی که تصمیم به انتقال ملک خویش داشته و ملک مذکور نیز ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال بدهی بیمه ای دارد، آنچه که مهم است پرداخت مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال در هنگام نقل و انتقال ملک است اما اینکه حق بیمه مذکور متعلق به چه کسانی است تأثیری در اصل موضوع ندارد.
دلیل دیگر درخصوص اینکه فلسفه وضع ماده ۳۷ صرفاً وصول حق بیمه سازمان است این است که ماده ۳۷ در مقام تعیین و تشخیص شخص خاصی به عنوان کارفرما نیست. چرا که پرداخت حق بیمه مذکور از جانب هر شخصی اعم از بدهکار اصلی و یا اشخاص ثالث موجب صدور مفاصاحساب تأمین اجتماعی می گردد، بنابراین فلسفه وضع ماده ۳۷ صرفاً وصول حق بیمه سازمان است و مقام پرداخت کننده و یا اینکه پرداخت بابت حق بیمه شخص یا اشخاص خاصی باشد فاقد اهمیت است.

مبحث دوم: تکلیف مقرر در ماده ۳۷ قانون تأمین اجتماعی متوجه مالک عین یا منافع کارگاه است اعم از اینکه کارفرما و یا غیرکارفرما باشد

ماده ۳۷ قانون تأمین اجتماعی به جای استفاده از کلمه «کارفرما» تعمداً از کلمه «انتقال دهنده» و «انتقال گیرنده» استفاده کرده است. به کار بردن این عبارات با هدف مقنن از وضع ماده همسو به نظر می رسد چراکه آنچه در درجه اول اهمیت قرار دارد، وصول مطالبات سازمان است و شخص پرداخت کننده مهم نیست. بنابراین انتقال دهنده میتواند مالک عین یا مالک منافع کارگاه باشد بدون اینکه مشمول عنوان کارفرما قرار گیرد. به عنوان مثال ممکن است مالک کارگاهی الزاماً کارفرمای آن کارگاه نباشد و کارگاه را برای مدتی در اجاره دیگری قرار داده و یا تبرعاً اذن انتفاع از کارگاه را به کارفرمایی داده باشد و پس از اینکه کارفرما ملک را تخلیه نمود، مالک کارگاه بخواهد نسبت به انتقال ملک به دیگری اقدام نماید. در این صورت مفاصاحساب یا گواهی سازمان مبنی بر نداشتن بدهی حق بیمه می باید اخذ گردد و مالک کارگاه نمی تواند به استناد اینکه کارفرمای کارگاه نبوده است و کارفرمای واقعی مدتها قبل ملک را تخلیه کرده است، از اخذ گواهی پرداخت حق بیمه امتناع نماید. بنابراین انتقال دهنده کارگاه ممکن است کارفرما و یا غیرکارفرما باشد. آنچه مهم است این است که ملک و یا منافع، موضوع نقل و انتقال در یک مقطع زمانی، دارای بدهی حق بیمه بوده است و به هنگام نقل و انتقال ملک و یا منافع می باید حق بیمه مذکور پرداخت گردد. از این جهت می توان گفت ماده ۳۷ دارای ایراد مهمی است چرا که بدون توجه به بدهکار اصلی صرفاً در پی وصول مطالبات سازمان تأمین اجتماعی است. این موضوع با اصل امنیت حقوقی شهروندان و خصوصاً کارفرمایان، در تعارض است. زیرا براساس اصل اعتماد مشروع شهروندان باید همواره از نتایج اعمال خویش مطلع باشند.^[۱۲۲] در حالی که مقرره مذکور موجب می گردد روابط حقوقی کارفرمایان و شهروندان همواره مبهم و غیرشفاف باشد. به عنوان مثال چنانچه مالکی منافع ملک خود را برای مدتی به اجاره واگذار کند و پس از انقضای مدت مذکور ملک تحویل مالک شده و مجدداً به کارفرمای دیگری اجاره داده شده باشد و این عقود به صورت غیررسمی صورت گرفته و تکرار گردند، به دلیل عدم انعقاد عقد در دفاتر اسناد رسمی و عدم اخذ مفاصاحساب از سازمان، بدهی های حق بیمه در طول زمان تجمیع می گردد و در نهایت چنانچه آخرین کارفرما بخواهد کارگاه را رسماً به کارفرمای دیگر منتقل نماید و یا مالک کارگاه بخواهد نسبت به انتقال رسمی ملک خویش اقدام کند حتی در زمانی که هیچ کارفرمایی در ملک فعالیت ندارد و ملک برای مدت زیادی تخلیه و بلااستفاده بوده است باز هم کارفرمای جدید که قصد انتقال دارد و یا مالک ملک متعهد به پرداخت تمامی بدهی های حق بیمه، مربوط به سنوات گذشته می گردند. در حالی که اصولاً از این بدهی ها مطلع نبوده اند. ایراد مذکور ممکن است به گونه ای دیگر نیز نمایان گردد و آن زمانی است که سازمان تأمین اجتماعی در هنگام فعالیت کارگاه تعمداً و یا از روی سهلانگاری و یا به دلیل عدم وجود امکانات کافی جهت بازرسی از کارگاه های مشمول این قانون و یا مشکلات ناشی از وصول حق بیمه در زمان فعالیت کارگاه اقدامی در جهت وصول مطالبات خود از کارفرما ننماید بدان امید که در زمان نقل و انتقال عین یا منافع ملک که واگذارنده (انتقال دهنده) نیازمند گواهی سازمان جهت انتقال ملک خویش است، مطالبات خود را که عبارت از حق بیمه و جرائم مربوط می باشد را به صورت یکجا از انتقال دهنده و یا انتقال گیرنده منفرداً یا متضامناً وصول نماید. در این صورت کارفرمایان و یا مالکلین بدهی خود به سازمان مطلع نبوده و در هنگام نقل و انتقال از آن مطلع می گردند و چه بسا در مواردی بدهی ها و جرائم حق بیمه ای نزدیک یا معادل ارزش کل ملک باشد. بنابراین به نظر می رسد قوانین می باید به گونه ای تنظیم گردد که مالکین املاک کارگاهی مکلف گردند طی مقاطع زمانی معین نسبت به اخذ مفاصاحساب از سازمان تأمین اجتماعی اقدام نمایند و سازمان نیز ملزم باشد بدون توجه به اینکه کارگاه در مرحله نقل و انتقال است یا خیر، نسبت به اعلام بدهی حق بیمه و در صورت پرداخت صدور مفاصاحساب بیمه ای بابت کارگاه اقدام نماید و با سپری شدن مقاطع زمانی مقرر در قانون هیچ گونه اقدامی از سوی سازمان پذیرفته نباشد، مگر اینکه از طریق مراجع قضایی علیه بدهکاری که در مهلت قانونی بدهی های خود را مخفی کرده است مطالبات خود را به اثبات رسانده و حق بیمه و جرائم را از بدهکار وصول نماید.

مبحث سوم: ماهیت مؤسسات و کارگاه های مشمول ماده ۳۷ قانون تأمین اجتماعی

صدر ماده ۳۷ قانون تأمین اجتماعی مقرر می دارد: «هنگام نقل و انتقال عین یا منافع مؤسسات و کارگاه های مشمول این قانون» از عبارت مذکور چنین برداشت می گردد که مقنن مؤسسه و کارگاه را دارای مفهوم مترادف دانسته است که حکم مقرر در ماده ۳۷ این قانون شامل هر دو عنوان می گردد. البته در قوانین کار و تأمین اجتماعی کارگاه تعریف شده است. بند ۳ ماده ۲ قانون تأمین اجتماعی در تعریف کارگاه مقرر می دارد: «کارگاه محلی است که بیمه شده به دستور کارفرما یا نماینده او در آنجا کار می کند» و البته قانون مذکور هیچ تعریفی از مؤسسه نیاورده است و تنها در ماده ۶۰ قانون تأمین اجتماعی به هنگام تعریف حادثه ناشی از کار از عبارت مؤسسات وابسته استفاده کرده است که به نظر می رسد مؤسسات جزئی از کارگاه فرض شده اند: «حوادث ناشی از کار حوادثی است که در حین انجام وظیفه و به سبب آن برای بیمه شده اتفاق می افتد مقصود از چنین انجام وظیفه تمام اوقاتی است که بیمهشده در کارگاه یا مؤسسات وابسته یا ساختمان ها و محوطه آن مشغول کار باشد». بنابراین به نظر می رسد کارگاه یا مؤسسه همان فضای فیزیکی است که بیمه شده به دستور کارفرما مشغول کار می باشد. شاید دلیل ذکر عنوان مؤسسه در کنار کارگاه این باشد که کارگاه ها اعم از محیط های شغلی مشمول قانون کار و غیرمشمول قانون کار می باشد. اما مؤسسات بیشتر محیط های شغلی غیرمشمول قانون کار را شامل می شود. هر چند به جهت عمومیت کارگاه و شمول آن بر مؤسسات باز هم نیازی به ذکر آن در ماده ۳۷ قانون مذکور نبود.
مطلب دیگر درخصوص کارگاه این است که فعال بودن یا نبودن کارگاه در زمان نقل و انتقال شرط شمول اعمال ماده ۳۷ بر آن نیست بلکه صدق عنوان کارگاه بر ملک حق برای مدت زمان کوتاه بل یا هم زمان با نقل و انتقال عین یا منافع آن کفایت می کند. زیرا آنچه مهم است این است که ملک در مقطعی از زمان مشمول عنوان تعریف کارگاه در قانون تأمین اجتماعی قرار گرفته باشد و در آن ایام به دلیل اشتغال بیمه شده کارفرمای کارگاه مکلف به پرداخت حق بیمه بیمه شدگان باشد. در این صورت فرقی نمی کند در زمان نقل و انتقال عین یا منافع ملک موضوع نقل و انتقال ماهیت کارگاهی داشته باشد یا نداشته باشد و یا کارگاه فعال باشد یا نباشد و بیمه شده یا کارگر و کارفرما در آن مشغول فعالیت باشند یا خیر. این موارد از عبارات: «انتقال دهنده، انتقال گیرنده و واگذار کننده» استنباط می گردد. چرا که ماده ۳۷ قانون تأمین اجتماعی به هیچ عنوان از عبارت «کارفرما» استفاده نکرده است. این بدان معنی است که انتقال دهنده و انتقال گیرنده خواه کارفرما باشند و خواه کارفرما نباشند در مقابل سازمان مسئول پرداخت حق بیمه کارگاه هستند. چنانچه قانون به جای عبارات فوق از اصطلاح کارفرما استفاده می‌کرد، بدان معنی بود که نقل و انتقال عین یا منافع کارگاه می باید توسط افرادی صورت گیرد که بر آنها عنوان کارفرما مصداق داشته باشد و مسلماً در این صورت فعلیت وضعیت کارگاهی در شمول الزامات مقرر در ماده ۳۷ قانون مذکور بر نقل و انتقال عین و یا منافع حاکم می شود. بنابراین اگر ملک موضوع نقل و انتقال از وضعیت کارگاهی خارج می شد به عنوان مثال کارگاه تعطیل و فاقد کارگر و شاغل می گردید و فعالیت آن نیز متوقف می‌شد، در این صورت نقل و انتقال آن تابع ضوابط ماده ۳۷ نبود. بدیهی است در چنین حالتی بدهی های معوق سازمان همواره بلاوصول مانده و مسیر تقلب نسبت به قانون و عدم پرداخت حق بیمه سازمان تأمین اجتماعی تسهیل می گردید. نتیجه اینکه مفهوم کارگاه در ماده ۳۷ قانون فوق الذکر الزاماً کارگاه فعال و دایر و دارای شاغل و کارفرما نیست. بلکه به همین اندازه که در سابقه ملک و در مقطعی از زمان فعالیت کارگاهی در املاک صورت گرفته باشد، نقل و انتقال عین و یا منافع چنین ملکی مشمول الزامات مقرر در ماده ۳۷ قانون تأمین اجتماعی خواهد بود.
البته برخی از صاحب نظران مفهوم کارگاه را از مفهوم محل آن متفاوت فرض کرده اند و بر این عقیده اند که «انتقال محل شرط ضروری صدق عنوان انتقال کارگاه (که یک مفهوم حقوقی است) نیست و صرف جایگزینی کارفرمای جدید به جای کارفرمای سابق و تصرف مشروع در محل برای این منظور کافی است. البته اغلب تغییر کارفرما با انتقال مالکیت عین یا منافع هم همراه است. اما ضرورتاً همیشه وضع بدین منوال نیست. در نتیجه در مثال‌های فوق قرارداد کار کارگران سابق مطابق ماده ۱۲ قانون کار به کارفرمای جدید منتقل می شود و کارفرمای سابق مطابق ماده ۱۲ قانون کار به کارفرمای جدید منتقل می شد و کارفرمای جدید مطابق ماده ۳۷ قانون تأمین اجتماعی نسبت به پرداخت حق بیمه های کارفرمای سابق مسئولیت تضامنی دارد».^[۱۲۳]
ملاحظه می گردد که مطابق نظریه مذکور اولاً ماده ۳۷ الزاماً به کارگاه های فعال تسری داده شده است؛ ثانیاً به روابط فی مابین دو کارفرمای سابق و جدید تخصیص داده شده است و ثالثا ً مسئولیت تضامنی بر عهده کارفرمایان سابق و جدید نهاده شده است. با این تفسیر ماده ۳۷ قانون تأمین اجتماعی در وضعیتی محدود و مضیق قابل اجراست که با توضیحاتی که در این مبحث و مباحث قبل داده شد هدف مقنن از وضع ماده ۳۷ برآورده نمی‌گردد و ایجاد محدودیت تا این حد خلاف نظر مقنن از وضع قانون است.

مبحث چهارم: مسئولیت انتقال دهنده و انتقال گیرنده نسبت به پرداخت بدهی های معوق حق بیمه و متفرعات آن

ماده ۳۷ قانون تأمین اجتماعی به صراحت بیان داشته است در هنگام نقل و انتقال عین یا منافع مؤسسات و کارگاه های مشمول این قانون اعم از اینکه انتقال به صورت قطعی، شرطی، رهنی، صلح حقوق یا اجاره باشد و یا انتقال به صورت رسمی یا غیر رسمی باشد انتقال گیرنده باید گواهی سازمان تأمین اجتماعی را مبنی بر نداشتن بدهی معوق بابت حق بیمه و متفرعات آن از انتقال دهنده مطالبه نماید و در صورتی که بدون ارائه گواهی مذکور معامله و انتقال صورت گیرد انتقال دهنده و انتقال گیرنده متضامناً مسئول پرداخت مطالبات سازمان خواهند بود.
همان گونه که در مباحث قبل گفته شد به کار بردن عبارت «انتقال دهنده و انتقال گیرنده» مشعر بر این مطلب است که اشخاص مذکور لزوماً کارفرما نیستند و ممکن است غیر کارفرما باشند و ملک موضوع انتقال نیز ممکن است در زمان معامله کارگاه تلقی گردد یا خیر. پس ماده ۳۷ قانون مذکور به دنبال بیان مسئولیت تضامنی کارفرمایان سابق و اخیر نیست؛ چرا که این بحث با توجه به عبارات مندرج در ماده ۳۷ منتفی است؛ بلکه آنچه مدنظر مقنن است این است که چنانچه انتقال گیرنده بدون اخذ گواهی مفاصاحساب بیمه ای اقدام به انجام معامله نماید در این صورت به همراه انتقال دهنده نسبت به پرداخت حق بیمه معوقه مسئولیت تضامنی خواهد داشت.^[۱۲۴]
قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی مصوب ۲۴/۵/۸۵ نیز شرایطی مشابه ماده ۳۷ قانون تأمین اجتماعی را پیش بینی کرده است و تنها تفاوت آن با ماده ۳۷ قانون اخیرالذکر این است که ماده ۳۷ دفاتر اسناد رسمی را مکلف می نماید به هنگام نقل و انتقال رسمی عین یا منافع کارگاه ها راجع به بدهی استعلام کننده استعلام نماید و عدم استعلام دفترخانه را در این خصوص نوعی تخلف انتظامی از سوی دفترخانه محسوب می گردید لیکن در قانون تسهیل تنظیم دفاتر اسناد رسمی این اختیار به متعاملین داده شده است که پذیرنده، انتقال دهنده ضمن سند تنظیمی متعهد به پرداخت بدهی احتمالی گردد که در این صورت متعاملین نسبت به پرداخت آن مسئولیت تضامنی خواهند داشت. در این حالت دفاتر اسناد رسمی می توانند بدون اخذ گواهی مفاصاحساب بیمه ای از سازمان تأمین اجتماعی نسبت به تنظیم سند رسمی انتقال اقدام نمایند. درخصوص مسئولیت تضامنی، هیأت عمومی دیوان عقیده دارند که مسئولیت تضامنی زمانی محقق می گردد که انتقال دهنده و انتقال گیرنده هر دو کارفرما باشند. در غیر این صورت و چنانچه انتقال گیرنده کارفرما نباشد مسئولیت تضامنی خلاف شرع است. دادنامه شماره ۴۷۳ مورخ ۲۹/۹/۸۳ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیز بر همین اساس صادر گردیده است: «نظر به اینکه فقهای محترم شورای نگهبان به شرح نظریه مورخ ۲۰/۸/۸۳ مفاد تذکر ذیل بند ۲-۱-۲- بخشنامه شماره ۱۹ جدید درآمد سازمان تأمین اجتماعی به شرح بین‌الهلالین «مضمون مذکور ذیل تذکر ۲-۱-۲- بخشنامه شماره ۱۹ جدید که حکم به مسؤولیت تضامنی غیر کارفرما کرده است خلاف شرع شناخته شد و ضمان مطالبات سازمان تنها بر عهده کارفرمایی است که هنگام تصدی او وی خلاف کرده و مطالبات سازمان را نپرداخته است» را خلاف شرع تشخیص داده‌اند، بنابراین مستنداً به قسمت اول ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری حکم به ابطال بند مذکور صادر و اعلام می‌شود». برخی از صاحب نظران در توضیح دادنامه فوق الذکر چنین برداشت کرده اند: «بخش اول نظر شورای نگهبان مبنی بر اینکه مسؤولیت تضامنی متوجه «کارفرما» است و نه غیر او با ماده ۳۷ مخالفتی ندارد؛ چه، همان‌گونه که گفته شد، مسؤولیت تضامنی زمانی وجود دارد که منتقل‌الیه، سمت کارفرما را هم داشته باشد و جایگزین کارفرمای سابق گردد و شامل هر منتقل‌الیهی نمی‌شود. اما مفهوم بخش دوم این نظریه مبنی بر اینکه «ضمان مطالبات سازمان تنها بر عهده کارفرمایی است که هنگام تصدی او وی خلاف کرده و مطالبات سازمان را نپرداخته است» با ماده ۳۷ در تعارض است. مع‌الوصف، هنوز هم ماده ۳۷ قانون تأمین اجتماعی به قوت خود باقی است.
با عنایت به نظرات فوق و ابهام موجود در ماده ۳۷ درخصوص تفسیرهای متعدد از عناوین «انتقال دهنده و انتقال گیرنده» که می باید واجد وصف کارفرمایی باشند یا خیر، ضروری است در جهت اعمال اصل امنیت حقوقی ماده ۳۷ قانون تأمین اجتماعی به گونه ای شفاف و روشن اصلاح گردد تا تکلیف افراد درخصوص بدهی های سازمان روشن گردد و براساس اصل اعتماد مشروع افراد جامعه بتوانند نتایج اعمال خویش را پیش بینی کنند.

فصل نهم: الزام کارفرمایان مقاطعه کار به پرداخت حق بیمه در قراردادهای پیمانکاری

ماده ۳۸ قانون تأمین اجتماعی الزام پیمانکاران مقاطعه کار را به پرداخت حق بیمه کارکنان خود مورد حکم قرار داده است از این جهت ابتدا متن ماده ۳۸ این قانون بیان می گردد و سپس توضیحات مربوط ارائه خواهد شد. ماده مذکور مقرر می دارد: «در مواردی که انجام کار به طور مقاطعه به اشخاص حقیقی یا حقوقی‌ واگذار می‌شود کارفرما باید در قراردادی‌ که‌ منعقد می‌کند مقاطعه‌ کار را متعهد نماید که‌ کارکنان‌ خود همچنین‌ کارکنان‌ مقاطعه‌کاران‌ فرعی‌ را نزد سازمان‌ بیمه‌ نماید و کل‌ حق‌ بیمه‌ را به‌ ترتیب‌ مقرر در ماده‌ ۲۸ این‌ قانون‌ بپردازد. پرداخت‌ پنج‌ درصد بهای‌ کل‌ کار مقاطعه‌ کار از طرف‌ کارفرما موکول‌ به‌ ارائه‌ مفاصاحساب‌ از طرف‌ سازمان‌ خواهد بود. در مورد مقاطعه‌کارانی‌ که‌ صورت‌ مزد و حق‌ بیمه‌ کارکنان‌ خود را در موعد مقرر به‌ سازمان‌ تسلیم‌ و پرداخت‌ می‌کنند معادل‌ حق‌ بیمه‌ پرداختی‌ بنا به‌ درخواست‌ سازمان‌ از مبلغ‌ مذکور آزاد خواهد شد. هرگاه‌ کارفرما آخرین‌ قسط‌ مقاطعه‌ کار را بدون‌ مطالبه‌ مفاصاحساب‌ سازمان‌ بپردازد مسئول‌ پرداخت‌ حق‌ بیمه‌ مقرر و خسارات‌ مربوط‌ خواهد بود و حق‌ دارد وجوهی‌ را که‌ از این‌ بابت‌ به‌ سازمان‌ پرداخته‌ است‌ از مقاطعه‌کار مطالبه‌ و وصول‌ نماید کلیه‌ وزارتخانه‌ها و مؤسسات‌ و شرکت‌های‌ دولتی‌ و همچنین‌ شهرداری‌ها و اتاق‌ اصناف‌ و مؤسسات‌ غیردولتی‌ و مؤسسات‌ خیریه‌ و عام‌المنفعه‌ مشمول‌ مقررات‌ این‌ ماده‌ می‌باشند.
تبصره- کلیه کارفرمایان موضوع این ماده و ماده ۲۹ قانون بیمه‌های اجتماعی سابق مکلفند، مطالبات سازمان تأمین اجتماعی از مقاطعه ‌کاران و مهندسین مشاوری که حداقل یک سال از تاریخ خاتمه، تعلیق و یا فسخ قرارداد آنان گذشته و در این فاصله جهت پرداخت حق بیمه کارکنان شاغل در اجرای قرارداد و ارائه مفاصاحساب به سازمان تأمین اجتماعی مراجعه ننموده‌اند را ضمن اعلام فهرست مشخصات مقاطعه‌کاران و مهندسین مشاور از محل پنج درصد کل کار و آخرین قسط نگهداری شده به این سازمان پرداخت نمایند. میزان حق بیمه پس از قطعی شدن طبق قانون و براساس آراء هیأت تجدیدنظر موضوع ماده ۴۴ قانون تأمین اجتماعی و ابلاغ مجدد به پیمانکار جهت پرداخت بدهی حق بیمه ظرف ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ توسط سازمان تأمین اجتماعی اعلام خواهد شد.
نحوه اجرای تبصره به موجب آیین‌نامه‌ای خواهد بود که توسط سازمان تأمین‌اجتماعی تهیه و به تصویب هیأت وزیران می‌رسد»
ماده قانونی فوق الذکر حاوی مطالبی است که طی مباحث آینده توضیح داده می شود.

مبحث اول: قراردادهای پیمانکاری و مقاطعه کاری

ماده ۳۸ قانون فوق الذکر درخصوص قراردادهای پیمانکاری است که به شخص حقیقی یا حقوقی واگذار می‌گردد. مقنن واگذارنده کار را به عنوان کارفرما تلقی کرده است و از طرف دیگر که پذیرنده کار است به عنوان مقاطعه کار نام می برد. البته اعلام واگذارنده کار به عنوان کارفرما با تعریفی که در قانون تأمین اجتماعی از کارفرما ارائه شده است، چندان سازگار نیست. بند ۴ ماده ۲ قانون تأمین اجتماعی در تعریف کارفرما مقرر می دارد: «کارفرما شخصی حقیقی یا حقوقی است که بیمه شده به دستور یا به حساب او کار می کند» و در فرض ماده ۳۸ قانون فوق‌الذکر اگر واگذارنده کار را کارفرما بدانیم در این صورت با تعریف مقرر در بند ۴ ماده ۲ قانون تأمین اجتماعی سازگار نخواهد بود. واگذارنده کار و پیمانکار (مقاطعه کار) رابطه تبعیت ندارند و رابطه بین آنها صرفاً تابع شرایط قراردادی است که منعقد نموده اند. در قرارداد های پیمانکاری دستورهای صاحب کار شامل خط مشی کلی کار است. صاحب کار نظر خود را در مورد چیزی که باید ساخته شود ارائه کرده و هدف را مشخص می کند ولی در زمان انجام کار دستور نمی دهد، بلکه مطابق مفاد پیمان، پیمانکار ملزم به انجام کار طبق استانداردهای مربوطه است.^[۱۲۵] به دیگر سخن پیمانکار در انتخاب شیوه های اجرایی و راه های رسیدن به نتیجه آزادی عمل خود را حفظ می کند. بر عکس در روابط میان کارگر و کارفرما دستورهای کارفرما به طور مستقیم به چگونگی اجرا مربوط می شود و کارگر در انتخاب روش های اجرایی آزاد نیست.^[۱۲۶] به هرحال آنچه که باعث تمایز شرایط ماده ۳۸ قانون تأمین اجتماعی درخصوص وضعیت کارفرمایی با سایر مقررات مربوط شده است، نوع قراردادی است که در ماده ۳۸ به آن اشاره شده است، مهم این است که ماده ۳۸ نوعی قرارداد را پیش بینی نموده است که شرایط طرفین این قرارداد تابع آن است و آن قرارداد پیمانکاری است. قراردادهای پیمانکاری یکی از اقسام قراردادهای اداری است که عبارت است از قراردادی که به موجب آن انجام عمل و یا فروش کالائی را با شرایط معینی در قبال مزد یا بها و در مدت معینی به شخص یا اشخاص معینی به نام پیمانکار واگذار می نماید. نکته حائز اهمیت آن است که در تمام قراردادهای پیمانکاری الزاماً نیازی به رعایت کلیه روال و قواعد قراردادهای اداری نبوده و بسته به طرفیت قرارداد (دولتی یا غیردولتی) رعایت الزامات قراردادهای اداری معنی پیدا می کند.^[۱۲۷]
پیمان، قراردادی است کتبی که به موجب آن واگذارنده کار انجام موضوع قرارداد را به پیمانکار می سپارد و موضوع آن لاجرم در خارج از محیط کارگاه ثابت و دائم کارفرما و توسط کارگران وی انجام می شود. در حقوق تأمین اجتماعی به پیمان از منظر دیگری نیز نگریسته می شود بدین معنی که اجرای پیمان‌ها توسط بیمه شدگان تأمین اجتماعی (غالباً بیمه شدگان اجباری) به عمل می آید، لذا نهاد بیمه ای (تأمین اجتماعی) به موضوع کسر حق بیمه و پوشش خطرات می اندیشد در این خصوص بحث اصلی به میزان مأخذ و نحوه کسر حق بیمه در برابر اصل و میزان حمایت های بیمه ای اجتماعی بر می گردد.^[۱۲۸]
البته در قراردادهایی که طرف قرارداد (پیمانکار) شخص حقیقی باشد و خود شخصاً نسبت به انجام پروژه اقدام کند، در این حالت قرارداد مذکور مشمول کسر حق بیمه نیست. چرا که اولاً، بین واگذارنده کار و پیمانکار (مقاطعه کار) رابطه تبعیت وجود ندارد و ثانیاً، پیمانکار (مقاطعه کار) قرارداد را رأساً انجام می دهد و از نیروی کار استفاده نمی کند که قرارداد وی مشمول اخذ حق بیمه گردد.
درخصوص قرارادادهای پیمانکاری انواع و اقسامی برشمرده اند که به جهت اهمیت یکی از این نوع تقسیم‌بندی ها این تقسیم بندی بیان می گردد. در این تقسیم بندی قراردادهای مذکور به قراردادهای پیمانکاری مشمول ضوابط طرح های عمرانی و قراردادهای مشمول طرح های غیرعمرانی تقسیم می شود. این تقسیم بندی برحسب موضوع قراردادها بیان شده است قراردادهای مشمول طرح های عمرانی قراردادهایی است که دارای دو ویژگی باشند. ۱- قراردادهایی براساس فهرست بهای پایه سازمان برنامه و بودجه (درخصوص قراردادهای پیمانکاری) یا ضوابط تیث سازمان مزبور (در مورد قرادادی مشاوره ای) منعقد شده باشد. ۲- قراردادهایی که تمام یا قسمتی از بودجه عملیاتی از محل اعتبارات عمرانی دولت (اعتبارات عمرانی ملی، منطقه ای و استانی تأمین شده باشد.^[۱۲۹]
قراردادهای مشمول طرح های غیرعمرانی کلیه قراردادهایی است که فاقد شرایط اشاره شده در بخش طرح‌های عمرانی باشد. بنابراین در قراردادهایی که بودجه لازم جهت اجرای آن از محل اعتبارات عمرانی دولت نباشد یا اینکه اگر بودجه از این محل تأمین می شود قرارداد براساس فهرست بهای سازمان برنامه و بودجه (در مورد قراردادهای پیمانکاری) یا ضوابط تیپ سازمان مذکور (در مورد قراردادهای مشاوره ای) منعقد شده باشد قرادراد عمرانی محسوب نمی شود.^[۱۳۰]
ماده ۳۸ قانون فوق الذکر در مقام بیان قراردادهای پیمانکاری است که واگذارنده کار را کارفرما و انجام دهنده کار را مقاطعه کار یا پیمانکار می نامند. به هر حال هدف از وضع ماده ۳۸ تعیین تکلیف نحوه وصول حق بیمه از پیمانکاران (مقاطعه کاران) بوده است که با تشخیص ماهیت قراردادها می توان متوجه پیمانکار بودن آنها شد و پیمانکاری بودن قرارداد نیز طرفین قرارداد را ملزم به اعمال ماده ۳۸ قانون تأمین اجتماعی می نماید.

مبحث دوم: الزامات کارفرما در قراردادهای پیمانکاری

در قراردادهای پیمانکاری موضوع ماده ۳۸ قانون تأمین اجتماعی کارفرمایان به انجام برخی از امور مکلف گردیده اند که به شرح و بیان هر یک از گفتارهای زیر پرداخته می شود.

گفتار اول: الزام کارفرما به متعهد نمودن پیمانکار (مقاطعه کار) به بیمه نمودن کارکنان خود

صدر ماده ۳۸ قانون تأمین اجتماعی کارفرما را ملزم نموده است که پیمانکار (مقاطعه کار) کارکنان خود و کارکنان مقاطعه کاران فرعی را نزد سازمان تأمین اجتماعی بیمه نماید. اصولاً مقاطعه کاران (پیمانکاران) خود در جایگاه کارفرمایان مشمول قانون تأمین اجتماعی محسوب می گردند. بنابراین تکلیف بیمه نمودن کارکنان ایشان چنانچه از سوی کارفرما نباشد، باز هم از قانون تأمین اجتماعی خصوصاً ماده ۳۶ این قانون به سهولت تحصیل می‌گردد. لیکن آنچه که اهمیت دارد این است که ماده ۳۸ قانون مذکور این تکلیف را به دوش واگذارنده (کارفرما) نهاده است تا این شبهه در آینده پیش نیاید که الزام به پرداخت حق بیمه کارکنان مقاطعه کاران بر عهده کارفرما مستقر می باشد. در حقیقت کارفرما مسئولیت به الزام مقاطعه کار به بیمه نمودن کارکنان خود است. دلیل اینکه قانونگذار در ماده ۳۸ به جای استفاده از لفظ «کارگر» لفظ بیمه شده را به کار برده است این است که اصولاً عنوان بیمه شده بسیار عام تر از عنوان کارگر است چرا که ممکن است برخی از مقاطعه کاران دولتی بوده یا کارگاه ایشان از مشول قانون کار خارج باشد. بنابراین به دلیل اینکه مفهوم کارکنان می تواند اعم از کارگران مشمول قانون کار و غیر مشمولین این قانون باشد. بنابراین به کار بردن اصطلاح کارکنان به جای کارگران در ماده ۳۸ قانون مذکور بسیار بجا و شایسته بوده است.

گفتار دوم: تکلیف کارفرما به نگهداشتن ۵% بهای کل کار و قسط آخر قرارداد

مقنن در ماده ۳۸ درخصوص حق بیمه دو الزام را برای کارفرما مقرر دانسته است. اول اینکه کارفرما می باید ۵% از بهای کل کار را نزد خود نگهداشته و به مقاطعه کار (پیمانکار) نپردازد و الزام دوم نپرداختن قسط آخر پیمانکار است تا زمانی که به مقاطعه کار نسبت به ارائه مفاصاحساب سازمان اقدام نماید. البته مقنن نسبت به این نکته نیز اشاره دارد که چنانچه مقاطعه کار صورت مزد و حق بیمه کارکنان خود را در موعد مقرر (لغایت پایان ماه بعد) به سازمان تسلیم و پرداخت نماید، در این صورت به درخواست سازمان مبلغ مذکور آزاد خواهد شد. بنابراین چنانچه قرارداد پیمانکاری مبلغ ۰۰۰/۱۰۰ تومان باشد و در مرحله اول قراراد ۳۰% مبلغ را از کارفرما دریافت نماید کارفرما مکلف است ۵% از ۳۰۰ تومان را نزد خود نگهدارد تا پیمانکار نسبت به پرداخت حق بیمه این دوره و لیست بیمه ای به سازمان اقدام نماید در این صورت مبلغ ۵% بهای کل کار که همان ۳۰ تومان می باشد به مقاطعه کار پرداخت می‌شود. یعنی ۵% از ۳۰۰ تومان که معادل ۱۵ تومان می باشد به مقاطعه کار مسترد می گردد و اما الزام دیگری که مقنن برای کارفرما مقرر دانسته است عدم پرداخت قسط آخر قرارداد است که منوط به ارائه مفاصاحساب از سازمان تأمین اجتماعی. ضمانت اجرایی که مقنن جهت دو الزام فوق مقرر داشته است این است که هرگاه کارفرما آخرین قسط پیمانکار (مقاطعه کار) را بدون ارائه مفاصاحساب سازمان تأمین اجتماعی بپردازد، مسئول پرداخت حق بیمه مقرر و خسارات مربوط خواهد بود. البته در اینجا بحثی که مطرح می گردد این است که چنانچه میزان حق بیمه و خسارات و جرائم سازمان بیشتر از ۵% بهای کل کار و نیز قسط آخر باشد در این صورت کارفرما به چه میزان در مقابل سازمان تأمین اجتماعی مسئول خواهد بود. به نظر می رسد کارفرما هیچ مسئولیتی فراتر از ۵% بهای کل کار و قسط آخر ندارد. بنابراین چنانچه کارفرما مبلغ ۰۰۰/۱۰۰ تومان که بابت ۵% بهای کل کار باشد و نیز قسط آخر قرارداد را پرداخت کند، در این صورت صرفاً نسبت به ۵% بهای کل کار و قسط آخر در قبال سازمان تأمین اجتماعی مسئول است و سازمان نمی تواند کل حق بیمه و جرائم را که ممکن است به مراتب بیشتر از ۵% بهای کل کار و نیز قسط آخر باشد از کارفرما مطالبه و وصول کند. البته کارفرما حق دارد حتی نسبت به همان مبلغ وجهی که به سازمان پرداخته است را از مقاطعه کار مطالبه و وصول نماید.

گفتار سوم: میزان حق بیمه در قراردادهای پیمانکاری

صدر ماده ۳۸ قانون تأمین اجتماعی مقرر می دارد: «در مواردی که انجام کار به طور مقاطعه به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار می شود کارفرما باید در قراردادی که منعقد می کند مقاطعه کار را متعهد نماید که کارکنان خود، همچنین کارکنان مقاطعه کاران فرعی را نزد سازمان بیمه نماید و حق بیمه را به ترتیب مقرر در ماده ۲۸ این قانون بپردازد». آنچه که درخصوص معیار پرداخت میزان حق بیمه سازمان تأمین اجتماعی در مقرره مذکور پیش بینی شده است همان ماده ۲۸ قانون تأمین اجتماعی می باشد. ماده قانونی مذکور میزان حق بیمه را ترکیبی از ۷ درصد سهم بیمه شده، ۲۰ درصد سهم کارفرما و ۳ درصد سهم دولت ذکر کرده است. البته به این مبلغ درخصوص مشمولین قانون کار ۳ درصد افزوده می شود که بابت حق بیمه بیمه بیکاری است و نیز درخصوص مشاغل سخت و زیان آور نیز ۴ درصد به حق بیمه اضافه می گردد. پرداخت هر دو مبلغ اخیر نیز به عهده کارفرما می باشد. آنچه که مربوط به حق بیمه است اعم از اینکه سهم بیمه شده و یا کارفرما باشد پرداخت آن به عهده کارفرماست. ماده ۳۶ قانون تأمین اجتماعی پرداخت حق بیمه را به عهده کارفرمایان قرار داده است. بنابراین در مقاطعه کاری ها نیز مقاطعه کار که کارفرما محسوب می گردد موظف است نسبت به پرداخت حق بیمه به سازمان تأمین اجتماعی اقدام نمایند.
مطلبی که درخصوص پیمانکاری ها مطرح است این است که اصولاً پیمانکاران جایگاه ثابت و مشخصی ندارند. از این جهت نیز امکان بازرسی از کارگاه های پیمانکاری وجود ندارد و بازرسی های مربوط به تعداد شاغلین پیمانکاری و همچنین بررسی میزان مزد و حقوقی که به شاغلین پیمانکاری پرداخت می شود، از سوی سازمان تأمین اجتماعی صورت نمی گیرد. نتیجه اینکه درخصوص نحوه محاسبه و وصول حق بیمه از پیمانکاری ها مطابق ماده ۴۱ قانون تأمین اجتماعی عمل می گردد. ماده ۴۱ قانون مذکور مقرر می دارد: «در مواردی که نوع کار ایجاب کند سازمان می تواند به پیشنهاد هیأت مدیره و تصویب شورای عالی سازمان نسبت مزد را به کل کار انجام یافته تعیین و حق بیمه متعلق را به همان نسبت مطالبه و وصول نماید».
نحوه اعمال ماده ۴۱ بدین صورت است که در قراردادهای پیمانکاری ابتدا محاسبه می گردد که نسبت مزد به کل کار انجام یافته چه میزانی از مبلغ قرارداد را به خود اختصاص داده است و سپس این نسبت ضرب در حق بیمه مقرر در ماده ۲۸ قانون تأمین اجتماعی (۲۷%) می شود و در نهایت حق بیمه ای که پیمانکار می باید به سازمان بپردازد، معین می گردد.
درخصوص نحوه استنباط از ماده ۴۱ قانون تأمین اجتماعی و اجرای آن تحلیل های مختلفی قابل ارائه است برخی از صاحب نظران عملکرد اجرایی سازمان تأمین اجتماعی و استنباط این سازمان از ماده ۴۱ قانون تأمین اجتماعی را قابل توجیه دانسته و در این خصوص به آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیز اشاره کرده اند: آنچه ماده ۴۱ در اختیار سازمان قرار داده است، صرفاً تعیین میزان یا نسبتی از بهای ناخالص پیمان است که به هزینه حقوق یا مزد کارکنان شاغل در اجرای پیمان تعلق دارد. اما تصویب‌نامه مورخ ۲۴/۱/۱۳۷۰ شورای عالی تأمین‌ اجتماعی و متعاقب آن بخشنامه‌های ۱۴۹، ۱۴ و ۵/۱۴ درآمد، درصد مقطوعی برای حق‌بیمه قراردادهای پیمانکاری تعیین کرده است. همین امر موجب طرح شکایات متعددی علیه سازمان در دیوان عدالت اداری به خواسته ابطال تصویب‌نامه و بخشنامه‌های موصوف گردید و هیأت عمومی دیوان نیز در آراء وحدت رویه متعددی موافقت تصویب‌نامه و بخشنامه‌های فوق‌الذکر را با قانون اعلام کرد.