۵) موسوی بجنوردی ، محمد حسن ، قواعد فقهیه ، نشر میعاد ، چاپ دوم ، ج ۲ ، ص ۷۴ و ۷۵ بی تا
پنجم : با توجه به معاوضی بودن عقد بیع ، ضمان معاوضی بایع در اثر تلف مبیع قبل از قبض با قصد مشترک طرفین عقد و مطابق با اصول حقوقی حاکم بر معاملات معاوضی است . زیرا دادن ثمن به فروشنده و تسلط بر مبیع خواست مشترک طرفین عقد است و با از بین رفتن جزئی از آن ، جزء دیگر نیز از بین می رود و همین که مبیع تلف شد ، تعهد خریدار به دادن ثمن نیز مبنای خود را از دست می دهد و به خریدار باز می گردد. (۱)
ج ) مصادیق ضمان معاوضی
۱) شرایط تحقق ضمان تلف مبیع قبل از قبض در ماده ۳۸۷ قانون مدنی
ماده ۳۸۷ قانون مدنی ایران بیان میدارد « اگر مبیع قبل از قبض بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود. »

در ارتباط با شرایط تحقق مقررات ماده ۳۸۷ قانون مدنی و نکاتی که از حیث اصول حقوقی در وضع این مقررات حائز اهمیت است به موارد ذیل اشاره می شود:
اول : عده ای از حقوق دانان علت انفساخ بیع در تلف مبیع قبل از قبض را نتیجه تراضی طرفین و از آثار معاوضی بودن ماهیت عقد بیع و آن را موافق قاعده دانسته و عقیده دارند حکم ماده در موارد مشابه از جمله تلف ثمن پیش از قبض نیز اجرا می گردد. همچنین است در سایر عقود و تعهدات. همچنین تراضی طرفین برخلاف حکم ماده نافذ است زیرا از قواعد مربوط به نظم عمومی نمی باشد. (۲) اما نظر مخالف این است که حکم ماده ۳۸۷ قانون مدنی خلاف قاعده و امری استثنایی بوده لذا تراضی برخلاف آن صحیح نمی باشد و در سایر عقود قابلیت اعمال ندارد. (۳)
دوم : انفساخ عقد بیع درمورد مبیع عین معین مصداق دارد و چنانچه در بیع کلی مبیع قبل از تعیین مصداق و قبض آن به خریدار تلف شود موجب انفساخ عقد نبوده و فروشنده مکلف است فرد دیگری را مطابق اوصاف مقرر در عقد تعیین و به خریدار تسلیم نماید. (۴)
سوم : تلف باید قبل از تسلیم و در اثر حادثه ی خارجی و بدون اهمال و تقصیر از ناحیه ی فروشنده باشد. در این زمینه می توان گفت چنانچه تلف پس از تسلیم و قبض مبیع به مشتری باشد، تلف از مال خریدار محسوب می شود، مگر اینکه تلف در زمان خیار مختص مشتری باشد.
(ماده ۴۵۳ قانون مدنی) همچنین در صورتی که تلف ناشی از تقصیر بایع بوده یا بایع در زمان تعیین شده از تسلیم مبیع خودداری کند و یا در نگهداری مبیع کوتاهی نماید، عقد منفسخ نمی شود بلکه فروشنده به لحاظ تصرف در مال دیگری ضامن پرداخت خسارت وارده بوده و این ضمانت
——————————
۱ ) کاتوزیان ، ناصر ، ، عقود معین ، پیشین، ج ۱ ص ۱۸۸
۲ ) کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین ،همان ، ص ۹۲ به بعد
۳ ) امامی ، سید حسن ، دوره حقوق مدنی ، پیشین ، ج ۱ ، ص ۴۶۸-۴۶۷
۴ ) کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین ، پیشین ، جلد ۱ ص ۳۱۴
از نوع زمان قهری و مسئولیت مدنی می باشد.
چهارم : در مورد تلف مبیع توسط اشخاص ثالث اختلاف شده است که آیا در این صورت عقد منفسخ می شود یا اینکه عقد به قوت خود باقی مانده و خریدار حق رجوع به تالف (شخص ثالث) را خواهد داشت. به نظر استاد کاتوزیان رجوع به تالف مشهورتر است (۱)
پنجم : تلف مبیع توسط خریدار در حکم قبض بوده و طبق ماده ۳۸۹ قانون مدنی تلف از مال
خریدار محسوب می شود، مگر اینکه تلف ناشی از فریب فروشنده بوده که در این صورت، سبب اقوی است و فروشنده ضامن مثل یا قیمت آن است. (۲)
۲) مسئولیت ناشی از ضمان درک مبیع موضوع ماده ۳۹۰ قانون مدنی
یکی از مسئولیت های بایع در ارتباط با ضمان معاوضی مسئولیت بایع در خصوص مستحق للغیر درآمدن مبیع پس از قبض می باشد . با توجه به مقررات ماده ۳۹۰ قانون مدنی : « اگر بعد از قبض
ثمن مبیع کلا یا جزئا مستحق للغیر در آید بایع ضامن است اگرچه تصریح به ضمان نشده باشد . ودر ماده ۲۶۳ قانون مدنی در خصوص وضعیت عقد بیع و ضمان درک مبیع از سوی فروشنده در صورت عدم اجازه مالک آمده است : « هرگاه مالک معامله را اجازه نکند و مشتری هم به فضولی بودن آن جاهل باشد حق دارد که برای ثمن و کلیه غرامات به بایع فضولی رجوع کند و در صورت عالم بودن فقط حق رجوع برای ثمن را خواهد داشت . همچنین در ماده ۳۹۱ قانون مدنی مقرر
گردید : « در صورت مستحق للغیر درآمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد بایع باید از عهده غرامات وارده به مشتری برآید .
نظریه مشورتی اداره حقوقی
موضوع : منظور از غرامت در ماده ۳۹۱ قانون مدنی
شماره و تاریخ نظریه ۱۷۹/۷ – ۵/۲/۱۳۸۱
« با توجه به مواد ۳۹۰ و۳۹۱ قانون مدنی در صورت مستحق للغیر در آمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید علاوه بر رد ثمن چنانچه مشتری جاهل به فساد معامله باشد غرامت وارده به او را نیز بپردازد غرامت وارده به مشتری علی الاصول خسارات و مخارجی است که مشتری در معامله مربوط متحمل می شود نظیر مخارج دلالی و باربری و تعمیرات و امثال آن و شامل افزایش قیمت ملک نمی گردد . » (۳)
——————————
۱ ) همان ، شماره ۱۴۵
۲) همان ، شماره ۱۴۶
۳) مکرم ، علی ، بانک اطلاعات آراء دادگاهها و نظریات مشورتی (cd)، نسخه ۲/۲ ،تابستان ۱۳۸۴
نشست قضایی :
سوال : منظور از کلیه غرامات مقرر در ماده ۲۶۳ قانون مدنی چه چیزی است و مبنای محاسبه میزان غرامت مذکور چیست ؟
نظر کمسیون نشست قضایی (ا) مدنی :
« مطابق ماده ۲۶۳ قانون مدنی در صورتی که مشتری جاهل به فضولی بودن معامله باشد با عنایت به این که فروشنده فضولی با علم بر مستحق للغیر بودن مبیع اقدام به فروش مال غیر کرده است
مشتری حق دارد که برای ثمن و کلیه غرامات به بایع فضولی رجوع کند که با توجه به اطلاق
غرامات به کلیه ضرر و زیان ناشی از معامله و ضرر و زیان واقعی وارده به مشتری من جمله تفویت
ارزش واقعی عوض و معوض ملاک تعیین غرامات است زیرا اگر منظور قانونگذار از غرامات وارده صرفا همان ثمن معامله و هزینه دادرسی و نظیر آن بود بطور اطلاق از عنوان عبارت غرامات استفاده نمی کرد با این تقدیر از نظر منطقی و قانونی بین خریداری که جاهل بر مستحق للغیر بودن معامله بوده با خریداری که عالم بر موضوع بوده است تفاوت آشکاری وجود دارد افزایش ارزش اقتصادی یا تورم از مصادیق بارز خسارات هستند که قانون گذار نوعی از آن را در ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ تحت عنوان تغییر فاحش شاخص قیمت پیش بینی کرده است ……» (۱)
گفتار دوم : زمان انتقال ضمان معاوضی در سایر نظام های حقوقی
الف ) تئوری های زمان انتقال ضمان معاوضی در نظام های حقوقی مختلف
همانطور که در خصوص زمان انتقال مالکیت مبیع تئوری های مختلفی بیان شد،در ارتباط با زمان انتقال ضمان معاوضی نیز از سوی دانشمندان حقوق نظرات گوناگونی عنوان شده است که ذیلاً خلاصه ای از این نظریات بیان می شود .
اول : همزمان با انتقال مبیع در زمان انعقاد عقد ضمان معاوضی نیز از فروشنده به خریدار منتقل می شود . بر اساس این نظر برای انتقال مسئولیت ناشی از تلف مبیع به خریدار ، قبض و تسلیم
مبیع شرط نیست . این نظریه در حقوق انگلستان و فرانسه و آمریکا پذیرفته شده است . (۲)
دوم : ضمان معاوضی به محض انعقاد عقد بیع به خریدار منتقل می شود ، هر چند انتقال مالکیت منوط به تسلیم و قبض مبیع میباشد . (۳)
سوم : انتقال مالکیت و ضمان معاوضی هر دو منوط به تسلیم و قبض مبیع به خریدار بوده و مسئولیت تلف مبیع قبل از تسلیم به خریدار نیز از مال بایع محسوب می شود . (۴)
——————————
(۱) رویه قضایی در ارتباط با دادگاههای عمومی حقوقی ،پیشین ، ص ۱۸۴
(۲) سلطانی نژاد ، هدایت الله ، مقاله ضمان معاوضی ، مجله نامه مفید شماره ۱۸ تابستان ۷۸ ، ماده ۱۱۳۸ قانون مدنی فرانسه و مقررات قانون تجارت متحد آمریکا ،
(۳) همان ، بند ۱ ماده ۱۸۵ قانون مدنی سوئیس
(۴) همان ، ماده ۴۲۹ قانون مدنی آلمان و ماده ۴۲۶ قانون مدنی اتریش
چهارم : با توجه به مقررات ماده ۳۸۷ قانون مدنی ایران با انعقاد عقد بیع ، مالکیت مبیع به خریدار منتقل شده ، لیکن مسئولیت ناشی از تلف و ضمان معاوضی تا لحظه تسلیم مبیع به خریدار به عهده فروشنده باقی می ماند . فقهای امامیه بر این نظر اتفاق دارند .