در مورد نسبت عرف و سیرهی متشرعه تعاریف و دیدگاه های متفاوتی وجود دارد به این گونه که اگر سیرهی متشرعه، سلوک و روش عملی خصوص متدینین عصر تشریع دانسته شود، در این صورت باید آن را عرف مذهبی دانست که طبیعتاً از محل بحث خارج خواهد بود، هر چند اگر در قانون و یا در کشف و استنباط احکام شرعی مورد توجه قرار گیرد، اما اگر این قید در تعریف و تحقق خارجی سیرهی متشرعه لحاظ نشود، در این صورت با توجه به معنای متصور و تعریف ارائه شده برای آن به نظر میرسد که باید آن را در پارهای از موارد از گونهی عرف عام و در پارهای از موارد از گونهی عرف خاص دانست.^[۵۴]۱-۱-۳-۴اجماع

۱-۱-۳-۴-۱ معنای لغوی اجماع
اجماع واژهای عربی است و معانی گوناگونی دارد، محکم کردن چیزی، عزم به کاری، جمع کردن اجزای متفرق چیزی به طوری که از هم جدا نشوند، و اتفاق از آن جمله است،^[۵۵] و معنای اخیر با اجماع اصطلاحی تناسب کامل دارد.
۱-۱-۳-۴-۲ معنای اصطلاحی اجماع
اجماع در اصطلاح علمای اصول به اتفاق خاصی گفته میشود که مقصود علمای اصولی شیعه و اهل سنت از آن مختلف است، از این رو تعاریف گوناگونی از آن ارائه دادهاند که به تعدادی از آنها اشاره میشود.
غزالی از علمای اهل سنت میگوید:
«اجماع، عبارت است از اتفاق امت محمدnبر امری از امور دینی»^[۵۶]
فخر رازی نیز چنین میگوید:
«اجماع، اتفاق اهل حل و عقد از امت محمدn است.»^[۵۷]
و مراد او از اهل حل و عقد، کاردانان، متخصصان و مجتهدان است.
شیخ حسن صاحب المعالم، از علمای شیعه مینویسد:
«اجماع اتفاق کسانی از امت است که قول آنها در فتواهای شرعی معتبر است، بر امری از امور دینی»^[۵۸]
فاضل تونی نیز مینویسد:
«اجماع، اتفاق گروهی است که اتفاق آنان موجب علم به صدور حکم مورد اتفاق، از سوی رئیس امت، امام معصوم۸ است.»^[۵۹]
بنابراین اجماع عبارت است از اتفاق قولی یا عملی مجتهدین بر حکمی شرعی، به نحوی که کاشف از سنت باشد.
۱-۱-۲-۴-۳ تفاوت عرف و اجماع
برخی از علمای فقه، عرف عملی متشرعه را نوعی از اجماع، بلکه از بالاترین انواع اجماع میدانند، ولی برخی دیگر بر این باورند که باید اجماع را گونهای از گونه های عرف دانست، اما هیچ یک دلیلی برای سخن خود ارائه ندادهاند،^[۶۰] حق این است که عرف و اجماع دو امر متباین هستند که وجوه تمایز آنها به شرح زیر است:
۱.در تحقق عرف، مشی عملی یا قولی یا ترک مستمر معتبر است و حال آنکه در تحقق اجماع قولی، صرف اتفاق فقها بر یک فتوی، کفایت میکند، هم چنان که در تحقق اجماع عملی، مجدد اتفاق آنها بر یک عمل کافی است.^[۶۱]

2. 2. اجماع محقق نمیشود، مگر به اتفاق و وحدت نظر یا عمل تمامی اهل اجماع، و حال آنکه در تحقق عرف، شیوع و رواج میان مردم کافی است، حتی اگر به حد غلبه و اکثریت نرسد، چنان که در عرف مشترک چنین است.^[۶۲]

۳.عرف ممکن است بد یا سودمند باشد و حال آن که اجماع نمیتواند نزد پیروان آن، بد و زیان آور باشد.^[۶۳]

4. 4. با توجه به انواع عرف، عرف محلی وجود دارد، ولی اجماع محلی وجود ندارد.^[۶۴]

۱-۱-۳-۵قانون
۱-۱-۳-۵-۱ رابطه عرف و قانون
عرف و قانون با هم رابطه دور و نزدیک دارند، رابطه آنها دور است به این جهت که هرگاه عرف با قانون در تعارض باشد و نظم عمومی را مختل کند، قانون حاکمیت دارد و مرجح است، و نزدیک است به این معنی که در موارد سکوت، قانون و یا ارجاع صریح و یا مخفی به عرف در جهت تکمیل قواعد حقوقی نقش موثر و الزامی بر جای میگذارد.
عرف را از نظر ماهوی باید یکی از منابع مهم حقوق به شمار آورد، ولی قدرت آن هیچگاه با قانون برابر نیست و دادرس نیز وقتی میتواند به آن استناد کند که قانون مجاز شناخته باشد و هیچ قانونی اقتدار فسخ قانون را به عرف نمیدهد.
گاهی اوقات عرف بر قانون ترجیح دارد، شاید گفته شود، در حقوق ما، عرف نمیتواند، هیچگاه با قدرت قانون معارضه کند و روح قانون نیز مانند متن آن، در برابر عرف محترم است و باید در هر حال بر آن مقدم داشته شود، ولی این استدلال چندان قوی نیست و برای اثبات ادعا کافی به نظر نمیرسد، زیرا آنچه به وسیله قانونگذار، به صراحت بیان شده، به یقین ناشی از اراده اوست، ولی حکمی را که دادرس ازگفتار او استنباط می کندبه این درجه از قوت نیست و انتساب آن به قانون گذار جز به ظن قوی و گاه احتمال امکان ندارد، به علاوه، دادرس هر اندازه که پای بند ارادهی قانونگذار باشد، خواه و یا ناخواه در این تلاش فکری تحت تأثیر اخلاق و مذهب و عادات و رسوم خود قرار میگیرد و حکمی که او در سایه این عوامل اجتماعی و درونی استنباط میکند، نمیتوان به یقین، نظر قوهی مقننه دانست و در هر حال بر عرف مقدم داشت.^[۶۵] در رابطه قانون و عرف، سه نوع عرف قابل تشخیص است:
۱-مواردی که قانون به عرف ارجاع مینماید، مثل موارد زیادی که در قانون مدنی به صراحت به عرف رجوع میکند و حکم قانون کلی است.
۲- بعضی از عرفها، بدون آن که قانون به آن ارجاع داده باشد، دخالت میکنند که در روابط تجاری چنین عرفهایی زیاد است.
۳-عرف بر خلاف قانون را نمیتوان تبعیت کرد، قانونی که خلاف عرف وضع شده باشد، عرف را از اثر میاندازد، اما عکس آن ممکن نیست، قانون منبع فوق عرف است و با عرف نمیشود قانون را متوقف ساخت.^[۶۶]
۱-۱-۲-۵-۲تعارض و قانون
تفاوت اصلی عرف و قانون در مقام واضع آن است، واضع قانون یک نظام هماهنگ و منسجم و بعضاً مقدسی است که به نام پارلمان، صلاحیت انجام این کار را دارد، تفاوت دیگر آن است که قانون مدون است و به صورت مجموعهای منظم ظاهر میشود و تحت قاعده در میآید، بنابراین برای آینده مقرر میشود و به طور عام میتوان گفت تغییر ناپذیر است و جز با قانونی دیگر لغو شدنی نیست و از آن رو که قانون ناشی از کل هیئت اجتماع است، دارای قدرتی است، فوق هرگونه مقررات دیگری که مقام دیگری وضع میکند.
«در واقع قانون همانند عرف چیزی جز تبلور وجدان قضایی نیست، در هر دو مورد حیات حقوقی جامعه به تبعیت از فرمولها با سنتهای معین و مشخص به مسیر خود ادامه میدهد که میتوان این حیات حقوقی را در مقابل ناتوانی قوانین قرار داد.»^[۶۷]
۱-۱-۳-۶ عرف و نص
از نظر علمای فقه، عرف در صورتی که نص و دلیل شرعی معلل به عرف و یا مبتنی بر آن و یا با توجه به آن صادر گردیده و همچنین در مواردی که ردعی صورت نپذیرفته و کاربرد آن معارض با نص و دلیل شرعی نمیباشد، مورد پذیرش و دارای اعتبار است، چه این کاربرد در محدودهی موضوعات باشد و چه در دایرهی احکام و یا در دیگر موارد، در مواردی که عرف با نص و دلیل شرعی مخالف باشد، اگر دلیل شرعی، معلل و یا مبتنی بر عرف نباشد و یا در محدودهی موضوعات باشد، بنابر نظر کسانی که وجود خبرضعیف را، برای ردع، کافی میشمارند.عرف خالی از اعتبار و کنار گذاشته میشود، اما نزد گروهی دیگر که ردع از عرف را جز با خبرصحیح امکان پذیر میدانند، رجحان با عرف بوده و نمیتوان به نص و دلیل شرعی عمل کرد، مگر آن که قرینهای وجود داشته باشد که بی اعتباری عرف را ثابت نماید.البته همگان در پذیرش و اعتبار عرف در صورت مبتنی بودن نص و دلیل شرعی بر آن و نیز در بی اعتباری عرف معارضی که پس از ورود نص صریح و پس از تعیین و تحدید کامل مفهوم و موضوع نص حادث گردیده، متفق اند، این حکم دربارهی تمامی گونه های عرف جاری است، مکتب عرف شیعه روایت ضعیف را توانمند ردع عرف نمیداند و بر این باور است که ردع جز به صورت جدی و متناسب با قوت عرف و به وسیلهی منبع و نهیهای مکرر به ویژه در مواردی که میدان کاربرد عرف به شمار میآید، امکان پذیر نیست.همچنین ادله امارات را تنها هنگامی مقدم بر عرف و احکام عقلایی میشمارد که امارهی مورد نظر، خود از امارات عقلایی شمرده نشود.^[۶۸]
۱-۲ گونه شناسی عرف
عرف پدیدهای بر آمده از نیازهای اجتماعی است که مردم همواره آن را به طور مکرر و از روی اراده و بدون احساس نفرت و کراهت انجام میدهند، این پدیدهی اجتماعی که به مرور زمان به صورت یک قاعدهی حقوقی در آمده است و از نیروی الزام آور بهرهمند میگردد، دارای اصطلاحات و گونههایی است که در فقه و حقوق اسلام به شیوه های گوناگون از آنها نام برده شده و مورد استفاده قرار گرفتهاند، لذا آگاهی بر هر یک از آنها لازم است.
مراد از عرف تنها عادت و رسم حقوقی الزام آور میباشد که در دانش حقوق به عنوان دومین منبع حقوق و در فقه اسلام نیز پس از کتاب و سنت به عنوان یکی از منابع کاشف به شمار میآید. از این رو، روشن میگردد که «عرف علما» از محل بحث خارج است، زیرا عرف علما که گاهی از آن به «عرف قضایی» هم معتبر میشود، زاییدهی رسم و عادت علما و دارای جنبهی استنباطی است، یعنی استنباطی است که افراد متخصص از پارهی اصول ارائه میدهند، در حالی که عرف به معنای خاص کلمه، رسم و روش تودهی مردم است، هم چنین باید گفت که «عرف مذهبی» نیز از محل بحث خارج است، زیرا منظور از «عرف مسلم در مذهب» چیزی غیر از قواعد و عادات قومی و محلیای است که پیروان مذاهب رسمی به آن انس گرفتهاند.^[۶۹]
عرف مذهبی و عرف علما از محل بحث خارجاند، ولی از آن جا که شناخت عرف علما و عرف مذهبی در شناخت بهتر عرف و گونه های آن مؤثر است و نیز به جهت آن که قانون در پارهای از موارد، عرف مذهبی را مورد توجه قرار میدهد، اشاره به آن دو شایسته است.
۱-۲-۱ عرف به اعتبار سببیت
عرف به اعتبار سبب به دو گونهی عرف لفظی و عرف عملی بخش پذیر است.
۱-۲-۱-۱ عرف لفظی
عرف لفظی، عرف محاوره یا عرف استعمالی است که در گذشته با عناوینی همچون «عرف التخاطب»، «عاده اهل اللسان»، «عاده اهل اللغه» نام برده میشد و در دایرهی واژگان مورد توجه است، عرف لفظی عبارت است از شیوهی همهی اهل یک زبان یا گروهی از آنان در استعمال واژه یا عبارتی در معنا و مراد معین، خواه آن معنای معین مترادف با معنای حقیقی لغوی باشد یا نباشد.^[۷۰]
این شیوهی استعمال واژه که از آن به عنوان حقیقت عرفیه یاد میشود، در بسیاری از موارد، مترادف و همسان با معنای حقیقی لغوی است، اما باید دانست که تجلی عرف لفظی، صرفاً در قالب بیان اهل لغت و قواعد و قوانین ادبی مقبول و رایج خلاصه نمیشود، بلکه گاه معنای یک لفظ و اصطلاح در میان عرف و مردم، متفاوت از معنای لغوی آن رواج پیدا میکند، به طوری که هنگام شنیدن آن لفظ بدون هیچ قرینهای آن معنا به ذهن متبادر میشود.این مورد نیز نمونهای از عرف لفظی تلقی میشود، مانند کاربرد لفظ «دابه» در مورد حیوان چهارپا، در حالی که در لغت برای «حیوان جنبنده» وضع شده است.^[۷۱]
گروهی از علمای فقه و اصول از موارد وحدت معنای حقیقی عرفی و معنای حقیقی لغوی غفلت کرده و عرف لفظی و حقیقت عرفیه را به موارد افتراق اختصاص دادهاند و آن را شیوهی اهل یک زبان در استعمال واژه یا عبارتی در غیر از معنای اصلی و لغوی می دانند،این دیدگاه با چالش دیگری روبرو است و آن این که معنای اصلی، همان معنای حقیقی عرفی است نه معنای حقیقی لغوی ،اصالت و استقلالی ندارد،بلکه اعتبار فقهی آن به جهت طریقیت و کاشفیت آن نیز در مواردی است که اهل لغت، بریک معنای واحدی برای واژه به عنوان معنای حقیقی اتفاق داشته باشند، در غیر این صورت، از اعتبار طریقی نیز برخوردار نیست.^[۷۲]
۱-۲-۱-۲عرف عملی
عرف عملی که در برابر عرف لفظی قرار دارد، عرفی است که در بخشی از کارهای ویژهی مردم خودنمایی میکند و جامعه در عمل، رفتار خود را بر آن منطبق میسازد، همانند بیع معاطات در بسیاری از جوامع.^[۷۳]
عرف عملی به دو گونه بخش پذیر است: